Autor: Junio Cesar de Paula. Advogado; Pós Graduando em Direito Tributário
Observação: O presente trabalho foi elaborado para atender uma solicitadção verídica, entretanto o nome e os fatos oportunamente citados foram modificados com o intuito de expor somente a questão didática do mencionado instrumento; Qualquer nome ou fato oportunamente citado neste trabalho dotam de plena ficticidade,
Com efeito, havendo semelhança superveniente com outros acontecimentos se constituirá em mera conhecidência;
Processo interno nº 000000 x
Ementa: ADMINISTRATIVO, CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MATERIAL, INEXECUÇÃO DO CONTRATO, ATRASOS NA ENTREGA DE MATERIAIS, NOTIFICAÇÃO, INÉRCIA DOS CONTRATADOS, MEDIDA CABÍVEL EM FACE DE POSSÍVEL FALTA DE MATERIAIS, IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES, IMPEDIMENTO DE PARCIPAÇÃO DOS CONTRATADOS EM NOVOS CERTAMES LICITATÓRIOS
Trata-se de consulta acerca da adoção de medidas cabíveis frente à inexecução de contrato entabulado entre a entidade publica X e as Empresas contratadas Y e B LTDA, cujo objeto se refere ao fornecimento de cabos e demais implementos para condução e transmissão de energia elétrica, ficando constatado neste ínterim, a flagrante inexecução contratual por parte das Empresas adjudicadoras supramencionadas;
É o relatório, passo a opinar:
Em primeiro plano, insta salientar que para a constatação de qualquer irregularidade na execução dos contratos firmados, há necessidade de prévia instauração do processo administrativo correspondente, devido a constante necessidade de formalização dos atos praticados por esta entidade publica e em pleno respeito ao princípio do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa dentre outros, sendo estes prestigiados pela Constituição Popular;
De outro turno, ressalta-se que esta Entidade independentemente de exteriorizar-se em forma de Sociedade Anônima, não dota de discricionariedade acerca da possibilidade de dispensa do devido processo administrativo para a averiguação de possíveis insurgências contratuais;
Consubstanciando a tese supramencionada, perfaz a citação de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, que em elucidante magistério acerca da aplicação da Lei 9784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) as entidades públicas indiretas, no qual esta entidade publica se enquadra, assim preleciona:
“Vale a pena sublinhar que a lei se referiu expressamente à administração indireta, que, como é sabido, pode ser desempenhada por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, como é o caso das sociedades de economia mista e empresas públicas. Conquanto sejam pessoas privadas, não deixam de integrar a Administração Pública federal, de modo que também elas deverão observar o procedimento estatuído na lei, sobretudo quando houver interesse de terceiros, administrados, que devem ser preservados como deseja o diploma regulador.”
Nesta mesma linha de raciocínio destaca-se a atual Lei estadual 13.800/01, que tratando do mesmo tema, expõe em seu artigo introdutório da seguinte forma:
Art. 1o – Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Estadual direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
(...)
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Sendo assim, se faz pertinente à instauração do devido processo administrativo garantindo dentre outros princípios, o “contraditório e a ampla defesa” as empresas licitadas;
Em segundo plano, analisando de forma mediata a questão ora posta a apreciação, nos parece que as Empresas Adjudicadas de fato encontram-se em inadimplência frente às obrigações pré-pactuadas, quedando-se inertes sobre os motivos justificadores de tal inexecução contratual;
Quanto às imposições administrativas a serem aplicadas na situação em comento, ressalta-se que os próprios contratos entabulados, de forma harmônica com o artigo 87 da Lei 8.666/93, traz previstos na décima primeira clausula, o seguinte prelúdio:
CLAÚSULA DÉCIMA PRIMEIRA – Todos os prazos e obrigações do instrumento contratual deverão ser rigorosamente seguidos ou observados pela Contratada, sob pena de incorrer em inadimplência, e por isso sujeitar – se – á à imposição de penalidades ou sanções especificas neste Contrato;
Parágrafo Primeiro – O atraso injustificado na execução do Contrato sujeitará à multa de 2,0% (dois décimos por cento) ao dia em que exercer o prazo proposto, até o limite de 10% (dez por cento), conforme formula abaixo, a partir de quando aplicar –se – á o disposto na alínea b do parágrafo seguinte.
0,002 x (A x V)= M
onde:
A: dias de atraso;
V: valor do fornecimento, expresso em Real;
M: valor da multa, expresso em Real;
Parágrafo segundo – Pela inexecução total ou parcial do Contrato, a entidade publica B poderá, garantida a prévia defesa, aplicar a Contratada as seguintes sanções
a)- advertência
b)- Multa de 20% (vinte por cento) do valor contratual
c)suspensão temporária de participar de licitações e impedimento de contratar com a entidade publica X pelo prazo de 2 (dois) anos;
d) Rescisão do Contrato pelos motivos previstos no Art. 78, na forma prevista no corpo do Art 79, ambos da Lei 8666/93;
Sendo assim convém a esta Entidade, a adoção das medidas cabíveis no intuito de auferir o devido cumprimento dos contratos em questão, obedecendo a ordem dos dispositivos supramencionados enquanto perdurarem a situação fática em comento;
No entanto, para que não haja a suscitação de possíveis nulidades no trâmite dos processos administrativos em questão, faz-se mister observar que o condicionamento legal da penalidade à prévia defesa, consubstanciando tal ato na oitiva do interessado antes da imposição da sanção;
O § 2º do mesmo artigo, cuidando da cumulação de reprimendas, reforça a exigibilidade do contraditório:
“§ 2º. As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.”
A doutrina é inflexível, relativamente à exigência de procedimento contraditório;
No ensinamento de MARÇAL JUSTEN FILHO, “... a imposição da sanção dependerá do exaurimento de um procedimento administrativo informado pelo princípio da bilateralidade, do contraditório e da ampla defesa. Não basta a ‘prévia defesa’ aludida no dispositivo.”
Semelhantemente leciona JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, enfático na afirmação daquela natureza de regra geral 2 e forte em precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
“Abre-se para a Administração espaço discricionário para dosar a penalidade apropriada, desde que, em qualquer caso, se cumpra o devido processo legal, nele incluído o direito à defesa.”;
Conforme o exposto, convém a esta entidade a adoção das medidas cabíveis no intuito de auferir o devido cumprimento dos contratos em questão, obedecendo a ordem dos dispositivos supramencionados enquanto perdurarem a situação fática em comento;
De forma elucidatória a questão colocada em análise, faz-se de fundamental importância remetermos o entendimento novamente ao § 2º do artigo 87 da Lei Licitatória, exposto de forma supra;
Denota-se do fragmento legal, que a pena de multa poderá ser cumulada com as demais imposições administrativas, devendo as mesmas ser aplicadas atendendo de fato os princípios da motivação, proporcionalidade e razoabilidade;
Porem, é defeso a cumulação das imposições administrativas previstas no inciso I, III, IV do artigo 87 da Lei 8666/93;
Sendo constatado pela comissão instaurada para instrução dos respectivos processos administrativos que a conduta das Empresas Licitadas enquadra-se no artigo 78 da lei 8666/93 o que desde já entendemos ter ocorrido face a apreciação da situação fática e do arcabouço probatório apresentado, deve haver por parte desta entidade a rescisão unilateral dos contratos em epígrafe atendendo assim de pronto aos festejados princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público;
A título de esclarecimento perfaz as razões do mencionado artigo in verbis:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;
IX – a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X – a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII – a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei;
XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI – a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
Acerca de tal situação, a própria Lei 8.666/93, concede a possibilidade de que somente após a rescisão contratual as entidades públicas, visando à continuidade do serviço prestado a coletividade, contrate novamente sem que novamente seja instaurado o novo procedimento licitatório, respeitando os moldes no fragmento legal inframencionado:
Art.24 É dispensável a licitação:
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
Sendo assim, entendemos que esta entidade publica tem legitimidade para contratar outras empresas licitantes, devendo atentar a ordem de classificação da última licitação realizada;
Para que essa contratação se efetive, estas Entidade deve retornar à licitação originária e convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para que esses se manifestem se concordam ou não em continuar o fornecimento pelo preço proposto pelo primeiro colocado. Só nessa circunstância é que a dispensa pode se concretizar;
Salienta-se que o preço do primeiro colocado pode ser atualizado, a fim de não gerar prejuízo ao novo contratado;
Diante de todo o exposto se pode deduzir que a rescisão de um contrato, em especial o contrato administrativo em questão, somente se obtém mediante justificativa de inadimplemento ou descumprimento contratual da outra parte.
O art. 475 do Código Civil dispõe que “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos..”
Com base no próprio dispositivo civil supramencionado, caberia na hipótese em causa, com base no inadimplemento da obrigação por parte das Empresas Licitadas, qual seja, no não fornecimento de materiais à provocação de processo judicial no intuito de perceber a cobrança da multa pecuniária pré-estabelecida nos contratos em questão e a possível reparação por perdas e danos a serem constatados através do prévio procedimento administrativo já ressaltado;.
Ante todo o exposto, respondendo objetivamente ao que foi questionado, concluímos que:
a) de forma preliminar, deve ser instaurado o processo administrativo para formalizar os atos provenientes desta entidade assegurando as Empresas o pleno direito de defesa;
b) havendo a constatação de inexecução contratual, deve a comissão competente deve aplicar as penalidades previstas no artigo 87 da Lei Licitatória, podendo a penalidade MULTA, ser aplicada cumulativamente com as demais, ressaltando neste oportuno que não pode haver a cumulação das penas prevista no inciso I, III e IV deste mesmo artigo;
c) após a conclusão do devido processo administrativo, sendo constatados quaisquer motivos previstos no artigo 78 da Lei 8.666/93, faz se mister por questão de ordem, a rescisão contratual podendo tal ato ser efetuado de forma unilateral por parte desta entidade, amigável, ou judicial nos termos da legislação (vide art. 79 da Lei 8.666/93);
d) havendo a rescisão contratual, pode esta entidade contratar com outra empresa licitante, respeitando a classificação destas no certame público, devendo as participantes serem consultadas sobre o interesse em continuar o contrato e os importes financeiros provenientes destes contratos (Lei 8.666/93, artigo 24, inciso XI);
e) sendo constatada a inexecução contratual, deve esta entidade pleitear junto ao Poder Judiciário a multa contratual e as devidas perdas e danos provenientes deste suposto ato de inadimplência;
Observação: O presente trabalho foi elaborado para atender uma solicitadção verídica, entretanto o nome e os fatos oportunamente citados foram modificados com o intuito de expor somente a questão didática do mencionado instrumento; Qualquer nome ou fato oportunamente citado neste trabalho dotam de plena ficticidade,
Com efeito, havendo semelhança superveniente com outros acontecimentos se constituirá em mera conhecidência;
Processo interno nº 000000 x
P A R E C E R
Ementa: ADMINISTRATIVO, CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MATERIAL, INEXECUÇÃO DO CONTRATO, ATRASOS NA ENTREGA DE MATERIAIS, NOTIFICAÇÃO, INÉRCIA DOS CONTRATADOS, MEDIDA CABÍVEL EM FACE DE POSSÍVEL FALTA DE MATERIAIS, IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES, IMPEDIMENTO DE PARCIPAÇÃO DOS CONTRATADOS EM NOVOS CERTAMES LICITATÓRIOS
I – DO RELATÓRIO:
.Trata-se de consulta acerca da adoção de medidas cabíveis frente à inexecução de contrato entabulado entre a entidade publica X e as Empresas contratadas Y e B LTDA, cujo objeto se refere ao fornecimento de cabos e demais implementos para condução e transmissão de energia elétrica, ficando constatado neste ínterim, a flagrante inexecução contratual por parte das Empresas adjudicadoras supramencionadas;
É o relatório, passo a opinar:
II – DA ANÁLISE:
2.1. DA NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO:
2.1. DA NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO:
Em primeiro plano, insta salientar que para a constatação de qualquer irregularidade na execução dos contratos firmados, há necessidade de prévia instauração do processo administrativo correspondente, devido a constante necessidade de formalização dos atos praticados por esta entidade publica e em pleno respeito ao princípio do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa dentre outros, sendo estes prestigiados pela Constituição Popular;
De outro turno, ressalta-se que esta Entidade independentemente de exteriorizar-se em forma de Sociedade Anônima, não dota de discricionariedade acerca da possibilidade de dispensa do devido processo administrativo para a averiguação de possíveis insurgências contratuais;
Consubstanciando a tese supramencionada, perfaz a citação de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, que em elucidante magistério acerca da aplicação da Lei 9784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) as entidades públicas indiretas, no qual esta entidade publica se enquadra, assim preleciona:
“Vale a pena sublinhar que a lei se referiu expressamente à administração indireta, que, como é sabido, pode ser desempenhada por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, como é o caso das sociedades de economia mista e empresas públicas. Conquanto sejam pessoas privadas, não deixam de integrar a Administração Pública federal, de modo que também elas deverão observar o procedimento estatuído na lei, sobretudo quando houver interesse de terceiros, administrados, que devem ser preservados como deseja o diploma regulador.”
Nesta mesma linha de raciocínio destaca-se a atual Lei estadual 13.800/01, que tratando do mesmo tema, expõe em seu artigo introdutório da seguinte forma:
Art. 1o – Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Estadual direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
(...)
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Sendo assim, se faz pertinente à instauração do devido processo administrativo garantindo dentre outros princípios, o “contraditório e a ampla defesa” as empresas licitadas;
2.2 – DAS COMINAÇÕES LEGAIS PERTINENTES AO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Em segundo plano, analisando de forma mediata a questão ora posta a apreciação, nos parece que as Empresas Adjudicadas de fato encontram-se em inadimplência frente às obrigações pré-pactuadas, quedando-se inertes sobre os motivos justificadores de tal inexecução contratual;
Quanto às imposições administrativas a serem aplicadas na situação em comento, ressalta-se que os próprios contratos entabulados, de forma harmônica com o artigo 87 da Lei 8.666/93, traz previstos na décima primeira clausula, o seguinte prelúdio:
CLAÚSULA DÉCIMA PRIMEIRA – Todos os prazos e obrigações do instrumento contratual deverão ser rigorosamente seguidos ou observados pela Contratada, sob pena de incorrer em inadimplência, e por isso sujeitar – se – á à imposição de penalidades ou sanções especificas neste Contrato;
Parágrafo Primeiro – O atraso injustificado na execução do Contrato sujeitará à multa de 2,0% (dois décimos por cento) ao dia em que exercer o prazo proposto, até o limite de 10% (dez por cento), conforme formula abaixo, a partir de quando aplicar –se – á o disposto na alínea b do parágrafo seguinte.
0,002 x (A x V)= M
onde:
A: dias de atraso;
V: valor do fornecimento, expresso em Real;
M: valor da multa, expresso em Real;
Parágrafo segundo – Pela inexecução total ou parcial do Contrato, a entidade publica B poderá, garantida a prévia defesa, aplicar a Contratada as seguintes sanções
a)- advertência
b)- Multa de 20% (vinte por cento) do valor contratual
c)suspensão temporária de participar de licitações e impedimento de contratar com a entidade publica X pelo prazo de 2 (dois) anos;
d) Rescisão do Contrato pelos motivos previstos no Art. 78, na forma prevista no corpo do Art 79, ambos da Lei 8666/93;
Sendo assim convém a esta Entidade, a adoção das medidas cabíveis no intuito de auferir o devido cumprimento dos contratos em questão, obedecendo a ordem dos dispositivos supramencionados enquanto perdurarem a situação fática em comento;
No entanto, para que não haja a suscitação de possíveis nulidades no trâmite dos processos administrativos em questão, faz-se mister observar que o condicionamento legal da penalidade à prévia defesa, consubstanciando tal ato na oitiva do interessado antes da imposição da sanção;
O § 2º do mesmo artigo, cuidando da cumulação de reprimendas, reforça a exigibilidade do contraditório:
“§ 2º. As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.”
A doutrina é inflexível, relativamente à exigência de procedimento contraditório;
No ensinamento de MARÇAL JUSTEN FILHO, “... a imposição da sanção dependerá do exaurimento de um procedimento administrativo informado pelo princípio da bilateralidade, do contraditório e da ampla defesa. Não basta a ‘prévia defesa’ aludida no dispositivo.”
Semelhantemente leciona JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, enfático na afirmação daquela natureza de regra geral 2 e forte em precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
“Abre-se para a Administração espaço discricionário para dosar a penalidade apropriada, desde que, em qualquer caso, se cumpra o devido processo legal, nele incluído o direito à defesa.”;
Conforme o exposto, convém a esta entidade a adoção das medidas cabíveis no intuito de auferir o devido cumprimento dos contratos em questão, obedecendo a ordem dos dispositivos supramencionados enquanto perdurarem a situação fática em comento;
De forma elucidatória a questão colocada em análise, faz-se de fundamental importância remetermos o entendimento novamente ao § 2º do artigo 87 da Lei Licitatória, exposto de forma supra;
Denota-se do fragmento legal, que a pena de multa poderá ser cumulada com as demais imposições administrativas, devendo as mesmas ser aplicadas atendendo de fato os princípios da motivação, proporcionalidade e razoabilidade;
Porem, é defeso a cumulação das imposições administrativas previstas no inciso I, III, IV do artigo 87 da Lei 8666/93;
2.3 DO DERRADEIRO ÔNUS FACE O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL:
Sendo constatado pela comissão instaurada para instrução dos respectivos processos administrativos que a conduta das Empresas Licitadas enquadra-se no artigo 78 da lei 8666/93 o que desde já entendemos ter ocorrido face a apreciação da situação fática e do arcabouço probatório apresentado, deve haver por parte desta entidade a rescisão unilateral dos contratos em epígrafe atendendo assim de pronto aos festejados princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público;
A título de esclarecimento perfaz as razões do mencionado artigo in verbis:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;
IX – a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X – a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII – a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei;
XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI – a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
2.4. DA MEDIDA CABÍVEL FACE A FLAGRANTE PREJUDICIALIDADE POR FALTA DE FORNECIMENTO:
Acerca de tal situação, a própria Lei 8.666/93, concede a possibilidade de que somente após a rescisão contratual as entidades públicas, visando à continuidade do serviço prestado a coletividade, contrate novamente sem que novamente seja instaurado o novo procedimento licitatório, respeitando os moldes no fragmento legal inframencionado:
Art.24 É dispensável a licitação:
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
Sendo assim, entendemos que esta entidade publica tem legitimidade para contratar outras empresas licitantes, devendo atentar a ordem de classificação da última licitação realizada;
Para que essa contratação se efetive, estas Entidade deve retornar à licitação originária e convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para que esses se manifestem se concordam ou não em continuar o fornecimento pelo preço proposto pelo primeiro colocado. Só nessa circunstância é que a dispensa pode se concretizar;
Salienta-se que o preço do primeiro colocado pode ser atualizado, a fim de não gerar prejuízo ao novo contratado;
3.0. DA PERTINÊNCIA DE MEDIDA JUDICIAL:
Diante de todo o exposto se pode deduzir que a rescisão de um contrato, em especial o contrato administrativo em questão, somente se obtém mediante justificativa de inadimplemento ou descumprimento contratual da outra parte.
O art. 475 do Código Civil dispõe que “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos..”
Com base no próprio dispositivo civil supramencionado, caberia na hipótese em causa, com base no inadimplemento da obrigação por parte das Empresas Licitadas, qual seja, no não fornecimento de materiais à provocação de processo judicial no intuito de perceber a cobrança da multa pecuniária pré-estabelecida nos contratos em questão e a possível reparação por perdas e danos a serem constatados através do prévio procedimento administrativo já ressaltado;.
4.0. CONCLUSÃO:
Ante todo o exposto, respondendo objetivamente ao que foi questionado, concluímos que:
a) de forma preliminar, deve ser instaurado o processo administrativo para formalizar os atos provenientes desta entidade assegurando as Empresas o pleno direito de defesa;
b) havendo a constatação de inexecução contratual, deve a comissão competente deve aplicar as penalidades previstas no artigo 87 da Lei Licitatória, podendo a penalidade MULTA, ser aplicada cumulativamente com as demais, ressaltando neste oportuno que não pode haver a cumulação das penas prevista no inciso I, III e IV deste mesmo artigo;
c) após a conclusão do devido processo administrativo, sendo constatados quaisquer motivos previstos no artigo 78 da Lei 8.666/93, faz se mister por questão de ordem, a rescisão contratual podendo tal ato ser efetuado de forma unilateral por parte desta entidade, amigável, ou judicial nos termos da legislação (vide art. 79 da Lei 8.666/93);
d) havendo a rescisão contratual, pode esta entidade contratar com outra empresa licitante, respeitando a classificação destas no certame público, devendo as participantes serem consultadas sobre o interesse em continuar o contrato e os importes financeiros provenientes destes contratos (Lei 8.666/93, artigo 24, inciso XI);
e) sendo constatada a inexecução contratual, deve esta entidade pleitear junto ao Poder Judiciário a multa contratual e as devidas perdas e danos provenientes deste suposto ato de inadimplência;
É o parecer, s.m.j.
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