DIREITO ADMINITRATIVO, SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO, PODER EXECUTIVO FEDERAL, POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM QUADRO FUNCIONAL COMO SÓCIO ACIONISTA

Autor: Junio Cesar de Paula. Advogado; Pós Graduando em Direito Tributário



Observação: O presente trabalho foi elaborado para atender uma solicitadção verídica, entretanto o nome e os fatos oportunamente citados foram modificados com o intuito de expor somente a questão didática do mencionado instrumento; Qualquer nome ou fato oportunamente citado neste trabalho dotam de plena ficticidade,

Com efeito, havendo semelhança superveniente com outros acontecimentos se constituirá em mera conhecidência;

PARECER N. ° :01/2011

INTERESSADO :SOLICITANTE

EMENTA: DIREITO ADMINITRATIVO, SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO, PODER EXECUTIVO FEDERAL, POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM QUADRO FUNCIONAL COMO SÓCIO ACIONISTA EM EMPRESA PRIVADA, PODER DE DIREÇÃO, POSSIBILIDADE;

PARECER

I - DO QUESTIONAMENTO

O Solicitante indaga aos Pareceristas que esta subscrevem no seguinte sentido:

Aduz que é funcionário público estatutário inserido nos quadros funcionais do Ministério da Educação, órgão este componente do Poder Executivo Federal;

Ressalta ter interesse em integrar os quadros constitutivos de uma empresa privada, como sócio acionista exercendo para tanto, todos os consectários inerentes à atividade comercial/empresarial;

Para tanto, solicita o presente parecer buscando viabilidades previstas nas legislações pertinentes para o exercício da versada atividade empresarial;

É o breve relatório, passamos a opinar:

II - DA BASE PRINCIPIOLOGICA APLICADA AO VERSADO QUESTIONAMENTO

Antes de tecermos quaisquer considerações sobre questões relativas a administração pública, faz-se de mister a análise fustigada do art. 37 e seguintes da Constituição Popular que ao balizar a conduta da versada modalidade de gestão estatal assim preleciona:

Art. 37. A administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)

Sobreleva, por oportuno, anotar que no direito público vigora o princípio da legalidade estrita. Segundo o qual, nos dizeres do eminente jurista Hely Lopes Meirelles2:

“...o administrador público está, em toda a sua entidade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei n.º 9.784/99. Com isso, fica evidente, que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.” (Direito Administrativo Brasileiro, 26 ed., pág. 82).

Da leitura da norma basilar transcrita bem como do ensinamento doutrinário versado, depreende-se que a liberdade de atuação do servidor na esfera privada não é absoluta e intangível; mas, ao revés, encontra-se condicionada aos limites constitucionais e legais mencionados anteriormente;

Traçadas as considerações preliminares, passamos a analisar as normas especificas incididas sob o caso em análise;

III - DAS NORMAS INCIDENTES AO CASO EM ANÁLISE

O art. 117 da Lei nº. 8.112/90, ao nortear a atuação do servidor público federal diante das atividades análogas a ora consultada assim verbera:

Art. 117. Ao servidor é proibido:

X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comandatário;

XIII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

Nesse contexto, infere-se, sem maiores dificuldades, que a referida norma, autoriza a realização de comercio pelo servidor público federal, ressaltando que tal atividade somente poderá ser efetuada pelo mesmo como acionista, cotista ou comanditário;

Quanto a gerência e a direção de sociedade privada, o fragmento legal supramencionado é categórico em proibir tal atividade, ressalvado as hipóteses no qual haja a participação da União na constituição do capital social, o que não é o caso;

Buscando preservar integra a conduta laboral do solicitante, cumpre ressaltar que caso haja o interesse do mesmo em desempenhar a “atividade de comercio” através da modalidade de acionista, cotista ou comanditário, deverá este observar que tais atividades particulares propriamente ditas deverão manter-se harmônica com a atividade pública exercida pelo mesmo;

Em razão das inúmeras peculiaridades que envolvem cada situação, não é possível estabelecermos aqui um rol taxativo contemplando todas as hipóteses que caracterizariam conflito de interesse com a Administração Pública. É uma tarefa que demandará uma análise detalhada de cada caso concreto, a ser submetido à apreciação da Administração, devendo-se sempre levar em consideração as atribuições do servidor interessado e a do órgão público a qual esteja vinculado, assim como os limites constitucionais e legais já analisados;

A título elucidativo, convém destacar que a Comissão de Ética Pública, com o objetivo de orientar as autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal na identificação de situações que possam suscitar o conflito de interesses, editou a Resolução nº 08, de 25 de setembro de 2003, identificando tais situações, a saber:

“(...)

1. Suscita conflito de interesses o exercício de atividade que:

a) em razão da sua natureza, seja incompatível com as atribuições do cargo ou função pública da autoridade, como tal considerada, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias afins à competência funcional;

b) viole o princípio da integral dedicação pelo ocupante de cargo em comissão ou função de confiança, que exige a precedência das atribuições do cargo ou função pública sobre quaisquer outras atividades;

c) implique a prestação de serviços a pessoa física ou jurídica ou a manutenção de vínculo de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão individual ou coletiva da autoridade;

d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informação à qual a autoridade tenha acesso em razão do cargo e não seja de conhecimento público;

e) possa transmitir à opinião pública dúvida a respeito da integridade, moralidade, clareza de posições e decoro da autoridade.

(...)”

Mais adiante, o item 5 da referida Resolução dispõe:

A participação de autoridade em conselhos de administração e fiscal de empresa privada, da qual a União seja acionista, somente será permitida quando resultar de indicação institucional da autoridade competente.

Nestes casos, é-lhe vedado participar de deliberação que possa suscitar conflito de interesses com o Poder Público.”

Doravante a aludida Resolução restrinja-se às autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal e que estejam em exercício, não se pode deixar de reconhecer a sua contribuição, servindo como norte para a Administração, ao analisar os casos de servidores que estejam em situações análogas às disciplinadas pela referida norma. Percebe-se que o seu conteúdo é extremamente rigoroso, chegando-se ao ponto inclusive de só se admitir a participação de autoridade em conselhos de administração e fiscal de empresa privada, da qual a União seja acionista, quando resultante de indicação institucional da autoridade competente;

DA POSSIBILIDADE DE GESTÃO EMPRESARIAL DESENVOLVIDA PELO SERVENTUÁRIO PÚBLICO FEDERAL

De tudo aquilo que foi até agora exposto, depreende-se que o legislador, preocupado com a transparência, moralidade e a impessoalidade, que devem sempre nortear a gestão da coisa pública, delimitou sobremaneira a atuação privada do servidor público;

Entretanto, ao estudarmos as normas pertinentes pode se observar que a legislação aplicada a matéria abre exceções para que o funcionário público federal possa exercer a atividade de gestão e direção empresaria respeitando as seguintes modalidades:

a) através de licença para tratar de interesses pessoais

A licença, como trivialmente sabido, é a permissão conferida ao servidor para faltar ao serviço durante um prazo determinado, nas hipóteses previstas em lei. No caso específico, cuida-se da licença para tratar de assuntos particulares, prevista no art. 91 da Lei n.º 8.112/90, que assim dispõe:

“Art. 91. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o tratamento de assuntos particulares pelo prazo de até 3 (três) anos consecutivos, sem remuneração.

Parágrafo único. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço.”

A muito se vinha discutindo sobre as proibições previstas no artigo 117 e seguintes da lei 8.112/90 também incidiriam sobre os serventuários licenciados;

Como se pode observar, a licença para assuntos particulares trata-se de um ato de natureza eminentemente discricionária, que tem por escopo conferir ao servidor a possibilidade de se afastar do trabalho pelo prazo de até três anos, sem a perda do seu cargo efetivo. Ou seja, mesmo licenciado, o vínculo entre o servidor e a Administração Pública persiste.

Nesse sentido, fecundo o magistério do jurista Palhares Moreira Reis que, ao discorrer sobre a licença para trato de assuntos particulares, dilucida:

“A grande indagação a respeito da licença para trato de assuntos particulares é relativa dos deveres do servidor licenciado para com a Administração Pública. Se ele passa a poder realizar aquelas atividades que, em exercício, estaria impedido de praticar, como, por exemplo, advogar livremente, sem os impedimentos legais, ou dirigir empresa mercantil, como indaga THEMÍSTOCLES CAVALCANTI (op. cit, I, 449)

(...)

Entretanto, o vínculo com a Administração persiste, e não pode ser esquecido, eis que o seu retorno poderá ocorrer, não apenas no fim do período autorizado, senão mesmo antes, a seu pedido ou no interesse da Administração. E, por isso, “não há dúvida que a licença para trato de interesses particulares não interrompe o vínculo existente entre o servidor e a Administração” (Parecer nº 3.341/52 DASP-DOU 27-1-54). 1 Os Servidores, a Constituição e o Regime Jurídico Único, pgs. 144/146, 1ª ed.E, enquanto persiste o vínculo, os direitos, deveres e proibições continuam vigentes em relação ao servidor licenciado.”

Não era outro o pensar do Superior Tribunal de Justiça sempre que colocado a enfrentar tal questão; por todos, colaciona-se o entendimento manifestado na seguinte ementa:

“MANDADO DE SEGURANÇA. FISCAL DE DERIVADOS DE PETRÓLEO E OUTROS COMBUSTÍVEIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. GERÊNCIA E ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESA PRIVADA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM O CARGO OU FUNÇÃO. LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSE PARTICULAR. VÍNCULO DO SERVIDOR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEMISSÃO. REINTEGRAÇÃO.

I – A via estreita do mandamus tem por finalidade a correção de atos decorrentes de abuso de autoridade, e que estejam violando direito líquido e certo de cidadãos, o que não restou configurado in casu.

II – A licença para trato de interesses particulares não interrompe o vínculo existente entre o servidor e a Administração, devendo este estar obrigado a respeitar o que lhe impõe a legislação e os princípios da Administração Pública.

III – O Processo Administrativo Disciplinar assegurou ao impetrante os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.Segurança denegada. (MS 6808/DF. Rel. Ministro Felix Fischer. DJ 19.06.2000).

Entretanto o versado entendimento foi modificado com o advento da Medida Provisória n.º 431, de 14 de maio de 2008, que dentre outras providências alterou o art. 117 da Lei n.º 8.112/90, acrescentando-lhe um parágrafo único, nos seguintes termos:

“Art. 117. Ao servidor é proibido:

(...)

X – participar de gerência ou administração de sociedade privada personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou mandatário;

(...)

Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X não se aplica nos seguintes casos:

I – a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e

II – gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91, observada a legislação sobre conflito de interesses. (Destacou-se)

Dessa forma, conclui-se que pela própria inteligência da lei, é permitido ao serventuário publico federal licenciado nos moldes do artigo 91 da lei 8.112/90, exercer gestão/direção empresarial desde que observadas as limitações éticas já declinadas neste parecer;

A devida cautela se da pelo fato de que, conforme já declinado, a “licença” é um ato de natureza discricionária, podendo ser interrompida a qualquer tempo no interesse da Administração, conforme o disposto no art. 91, parágrafo único, da Lei n.º 8.112/90.

Assim, acaso a Administração Pública verifique que o servidor licenciado esteja exercendo atividade que contrarie o interesse público, estará autorizada a interrompê-la, sem prejuízo da aplicação das penalidades disciplinares cabíveis;

b) Da Adequação a Medida Provisória N.º 2.174-28, de 24 de agosto de 2001, que instituiu no âmbito do Poder Executivo da União, o Programa de Desligamento Voluntário PDV,

Não obstante, surge como uma segunda alternativa a orientação prevista na Medida Provisória n.º2.174-28, de 24 de agosto de 2001, que instituiu no âmbito do Poder Executivo da União, o Programa de Desligamento Voluntário PDV, a jornada de trabalho reduzida com remuneração proporcional e a licença sem remuneração com pagamento de incentivo em pecúnia, destinados ao servidor da administração pública direta, autárquica e fundacional, que em seu art. 17 assim prevê:

“Art. 17. O servidor poderá, durante o período em que estiver submetido à jornada reduzida, exercer o comércio e participar de gerência, administração ou de conselhos fiscal ou de administração de sociedades mercantis ou civis, desde que haja compatibilidade de horário com o exercício do cargo.”

Em conciso estudo, podemos verificar que a versada MP, não foi transformada em lei no tempo declinado na Constituição Federal, entretanto, pela decorrente observação, cumpre ressaltar que a mesma encontra-se vigente sendo ratificada pela Emenda Constitucional número 32 de 2001[1];

Nos reservamos a não tecermos maiores considerações sobre o tema haja vista que o mesmo poderá ser regulado através de atos administrativos interna corporis, surtindo efeitos diversos dependendo de inúmeras circunstâncias como: cargo, função desempenhada pelo servidor, dentre outros;

Dessarte, caso haja o interesse do Solicitante em enquadrar-se nesta modalidade, aconselhamos o mesmo a procurar o setor de Recursos Humanos ou departamento análogo de onde esteja prestando os serviços e se informar quanto ao interesse em aderir ao versado plano de PDV;

CONCLUSÃO

Pelo exposto conclui-se:

Ao servidor público federal é defeso (proibido) exercer direção ou gestão em empresas privadas personificadas ou não, exceto se na constituição social desta, haja a concisa participação da União e em outras situações que não se enquadram no caso trazido à baila;

Ao Serventuário é lícito exercer a atividade comercial apenas como sócio, acionista, ou comanditário de empresas privadas, não sendo demais lembrar que não poderá efetuar a gestão da versada sociedade empresarial, ressalvado as hipóteses supramencionadas;

Ainda sim, caso haja o interesse do Solicitante em ser sócio, acionista ou comanditário e ainda cumular a função de diretor/gestor da empresa privada a ser constituída, poderá o mesmo se licenciar do serviço público, nos moldes do art. 91 e art. 117, parágrafo único, inciso II da lei 8.112/90 ou reduzir a carga horária, conforme orientação do artigo 17 da Medida Provisória n.º 2.174-28, de 24 de agosto do mesmo ano, ressaltando nesta última hipótese deverá ser respeitada a conveniência e oportunidade da concessão de tal redução;

Este é o parecer

Salvo melhor juízo

Goiânia 17 de fevereiro de 2011

JUNIO CÉSAR DE PAULA

OAB – GO 29.042

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[1] Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 11 de setembro de 2001

DIREITO TRIBUTÁRIO, EDITAL DE NOTIFICAÇÃO – IMPOSTO SINDICAL,

Autor: Junio Cesar de Paula. Advogado; Pós Graduando em Direito Tributário



Observação: O presente trabalho foi elaborado para atender uma solicitadção verídica, entretanto o nome e os fatos oportunamente citados foram modificados com o intuito de expor somente a questão didática do mencionado instrumento; Qualquer nome ou fato oportunamente citado neste trabalho dotam de plena ficticidade,

Com efeito, havendo semelhança superveniente com outros acontecimentos se constituirá em mera conhecidência;





Processo interno nº XXXXXXXXXXXX



P A R E C E R



EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO, EDITAL DE NOTIFICAÇÃO – IMPOSTO SINDICAL, RECOLHIMENTO DE IMPORTÂNCIA ESPECIFICADA EM 1 (UM) DIA DE TRABALHO DE CADA FUNCIONÁRIO PERTENCENTE ÀS EMPRESAS CADASTRADAS JUNTO AO SINDICATO, CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA.




I – DO RELATÓRIO:

Trata - se de consulta acerca da possibilidade de recolhimento do denominado “imposto sindical”, especificado na importância de 1 (um) dia de trabalho de cada funcionário pertencente as seguintes “empresas”:

“___________________________________________________________________________________”

É o relatório, passo a opinar:

II – DA ANÁLISE:

1.1 – DA COMPULSORIEDADE DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL

Antes de tecermos maiores considerações sobre o tema, faz-se de fundamental importância arrolarmos os prelúdios do Art. 578 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, que ao esposarem sobre o tema assim prenunciam:


Art. 578 - As contribuições devidas aos Sindicatos pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação do "imposto sindical", pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo.

Art. 579 - A contribuição sindical é devida por todos aquêles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo êste, na conformidade do disposto no art. 591

Art. 580. A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá:

I - Na importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração

É incontroversa a obrigatoriedade da contribuição sindical, ademais, a muito se encontra sedimentado perante o Poder Judiciário, o entendimento desfavorável aos contribuintes que insurgem conta o ato de repassar as entidades sindicais e até mesmo as federações pertinentes o devido custeio compulsório;

Consubstanciando o entendimento supramencionado, destaca-se, alguns julgados emanados do Supremo Tribunal Federal:

“S T F - RE-198092 / SP - RECURSO EXTRAORDINARIO – RELATOR: MINISTRO CARLOS VELLOSO - JULGAMENTO: 27 /08 /1996
Ementa: CONSTITUCIONAL. SINDICATO. CONTRIBUIÇÃO INSTITUÍDA PELA ASSEMBLÉIA GERAL: CARÁTER NÃO TRIBUTÁRIO. NÃO COMPULSORIEDADE. EMPREGADOS NÃO SINDICALIZADOS: IMPOSSIBILIDADE DO DESCONTO. C.F., art. 8º, IV.
I - A contribuição confederativa, instituída pela assembléia geral - C.F., art. 8º, IV - distingue-se da contribuição sindical, instituída por lei, com caráter tributário - C.F., art. 149 - assim compulsória. A primeira é compulsória apenas para os filiados do sindicato.
II - R.E. não conhecido.

“STF - RE-180745 / SP - RECURSO EXTRAORDINARIO - Relator Ministro SEPULVEDA PERTENCE – Julgamento: 24/03/1998
EMENTA:SINDICATO: CONTRIBUIÇÃO SINDICAL DA CATEGORIA: RECEPÇÃO. A recepção pela ordem constitucional vigente da contribuição sindical compulsória, prevista no art. 578 CLT e exigível de todos os integrantes da categoria, independentemente de sua filiação ao sindicato resulta do art. 8º, IV, in fine, da Constituição; não obsta à recepção a proclamação, no caput do art. 8º, do princípio da liberdade sindical, que há de ser compreendido a partir dos termos em que a Lei Fundamental a positivou, nos quais a unicidade (art. 8º, II) e a própria contribuição sindical de natureza tributária (art. 8º, IV) - marcas características do modelo corporativista resistente -, dão a medida da sua Relatividade (cf. MI 144, Pertence, RTJ 147/868, 874); nem impede a recepção questionada a falta da lei complementar prevista no art. 146, III, CF, à qual alude o art. 149, à vista do disposto no art. 34, §§ 3º e 4º, das Disposições Transitórias (cf. RE 146733, Moreira Alves, RTJ 146/684, 694). “TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 3ª REGIÃO - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 03042479 - ANO: 1998 - UF: SP - TURMA:4ª - Decisão: 24-08-1998

Na mesma linha escorreita de leitura, veja-se parte do artigo dos advogados Antonio Celso Baeta Minhoto e Alexandre Oliveira da Silva, publicado na Gazeta Mercantil de 04, 05 e 06/01/02, Legal & Jurisprudência, pág. 2, que comentou sobre recolhimento obrigatório das Contribuições Sindicais:

"A contribuição sindical propriamente dita é uma fonte de receita que possuem os sindicatos, cuja natureza jurídica é tributária, encaixando-se perfeitamente no artigo 149 da Constituição Federal, assim como na definição de tributo do art. 3º do Código Tributário Nacional. Além do mais, é uma receita devidamente prevista em lei, não havendo possibilidade da recusa ao pagamento deste tributo pelo empregado ou pelo empregador, independente de serem sindicalizados, ou seja, basta estar representado por este ou aquele sindicato para a referida contribuição ser devida.

Assim, a única contribuição sindical que se pode chamar de obrigatória de fato, é a contribuição sindical propriamente dita, sendo que para as outras formas não há qualquer obrigatoriedade no seu pagamento,...” (grifos nossos)

E em veemente posicionamento acerca da possibilidade da contribuição sindical incidirem sobre os funcionários ligados a Administração Pública, manifestou o festejado Pretório Excelso:

Decisão monocrática: Rcl/3379 – Reclamação. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Decisão: “ De fato, como afirma a reclamante, no julgamento da ADI 962-MC (rel. min. Ilmar Galvão) o pleno assinalou que a contribuição sindical obrigatória também se aplica aos servidores públicos sindicalizados. Não haveria sentido em se entender diferentemente, pois isso geraria gritante desigualdade entre sindicato de trabalhadores da iniciativa privada e aqueles vinculados ao serviço público; ademais, afetaria sensivelmente a estrutura das relações sindicais patronais no Brasil. No mesmo sentido a ADI 962/MC, foram julgadas, no mérito, a ADI 1.416 (rel. min. Gilmar Mendes) e a ADI 1.088 (rel. min. Nelson Jobim). Ademais, o periculum in mora está patente, uma vez que o ingresso de recursos proveniente da contribuição sindical compulsória é essencial para a manutenção e funcionamento do sindicato reclamante. Ante o exposto concedo a liminar para, nos termos da inicial suspender os efeitos do ato ora atacado e determinar que a autoridade reclamada repasse ao reclamante a Contribuição sindical compulsória que lhe seria devida, até o julgamento definitivo da presente reclamação.

Com o recente advento da Instrução Normativa n°1, de 30 de setembro de 2008, o Ministro de Estado do Trabalho e Emprego ratificou a jurisprudência sedimentada nos tribunais superiores e colocou fim a discussão sobre a obrigatoriedade desta contribuição por estes servidores, se exteriorizando tal regulamentação da seguinte forma:

“Art. 1º Os órgãos da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, deverão recolher a contribuição sindical prevista no art. 578, da CLT, de todos os servidores e empregados públicos, observado o disposto nos artigos 580 e seguintes da Consolidação das Leis do
Trabalho”.

Ao dispor sobre a cobrança da contribuição sindical dos servidores e empregados públicos o Ministro Carlos Lupi fez suas considerações exaltando artigos constitucionais e celetistas evidenciando que a legislação que vigora é suficiente para a compreensão desta imposição;

O artigo 8º da CF/88 reserva seu texto à associação profissional ou sindical. O inciso IV, do mencionado dispositivo prevê: “a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei”,

Em decorrência do exposto A NOTA TÉCNICA/SRT/ MTE n° 36/ 2009 tratou de solicitação advinda do Ministro do Trabalho e Emprego por orientações quanto a forma de desconto e recolhimento da contribuição sindical dos servidores públicos referentes a Instrução Normativa cujo conteúdo já fizemos referência. O Secretário de Relações do trabalho relatou que:

“Entende esta secretaria, em consonância com referida instrução, que todos os servidores públicos brasileiros, independentemente do regime jurídico a que pertençam, devem ter recolhida, a título de contribuição sindical prevista no art. 578 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, pelos entes da administração pública federal, estadual, e municipal, direta e indireta, com desconto, sob rubrica própria, na folha de pagamento do mês de março de cada ano, a importância correspondente à remuneração ou subsídio de um dia de trabalho, excetuadas as parcelas de natureza indenizatória”.

3 - CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, respondendo objetivamente ao que foi questionado, concluímos que:

a) de forma preliminar, tendo em vista que o SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS URBANAS NO ESTADO, é legitimo representante dos empregados constituídos no quadro funcional desta Concessionária conforme estatuto próprio, figura esta como destinatária do produto da devida arrecadação;

b) neste sentido, deve esta Concessionária atender o seguinte prenuncio do referente Edital de Notificação confeccionado pela SINDICATO no sentido de recolher o “percentual de um dia de trabalho de cada trabalhador, referente ao ano de 2010” sendo que esta deverá ser recolhida na especificada conta junto a Caixa Econômica Federal;

É o parecer, s.m.j.

Para pensar na vida------------------ Lifehouse - Broken

Broken


The broken clock is a comfort, it helps me sleep tonight
Maybe it can stop tomorrow from stealing all my time
And I am here still waiting though I still have my doubts
I am damaged at best, like you've already figured out

I'm falling apart, I'm barely breathing
With a broken heart that's still beating
In the pain there is healing
In your name I find meaning
So I'm holdin' on, I'm holdin' on, I'm holdin' on
I'm barely holdin' on to you

The broken locks were a warning you got inside my head
I tried my best to be guarded, I'm an open book instead
I still see your reflection inside of my eyes
They are looking for a purpose, they're still looking for life

I'm falling apart, I'm barely breathing
with a broken heart that's still beating
In the pain there is healing
In your name I find meaning
So I'm holdin' on[I'm still holdin'],I'm holdin' on[I'm still holdin'],I'm holdin' on[I'm still holdin'],
I'm barely holdin' on to you

I'm hangin' on another day
Just to see what you will throw my way
And I'm hanging on to the words you say
You said that I will be OK

The broken lights on the freeway left me here alone
I may have lost my way now, haven't forgotten my way home

I'm falling apart, I'm barely breathing
with a broken heart that's still beating
In the pain there is healing
In your name I find meaning
So I'm holdin' on[I'm still holdin'],I'm holdin' on[I'm still holdin'],I'm holdin' on[I'm still holdin'],
I'm barely holdin' on to you

Quebrado

O relógio quebrado é um conforto, me ajuda a dormir esta noite
Talvez isso pare amanhã de roubar todo meu tempo
E eu estou aqui, ainda esperando ,embora ainda tenha minhas dúvidas
Eu sou estragado na melhor das hipóteses, como você já percebeu

Eu estou caindo aos pedaços, mal estou respirando
Com um coração quebrado que ainda bate
Na dor ainda há cura
Em seu nome eu encontro significado
Então eu estou aguentando, estou aguentando, estou aguentando
Eu apenas estou me segurando em você

As fechaduras quebradas era um aviso que você estava na minha cabeça
Eu tentei meu melhor ser guardado, eu sou um livro aberto em vez disso
E eu ainda vejo seu reflexo dentro de meus olhos
Eles estão procurando propósito, eles ainda estão procurando vida

Eu estou caindo aos pedaços, mal estou respirando
Com um coração quebrado que ainda bate
Na dor ainda há cura
Em seu nome eu encontro significado
Então eu estou aguentando, estou aguentando, estou aguentando
Eu apenas estou me segurando em você

Estou aguentando outro dia
Só para ver o que você jogará no meu caminho
Estou me segurando nas palavras que você diz
Você disse que eu ficarei bem

As luzes quebradas na rua me deixaram sozinho
Eu posso ter perdido meu caminho agora, não esquecendo meu caminho pra casa

Eu estou caindo aos pedaços, mal estou respirando
Com um coração quebrado que ainda bate
Na dor ainda há cura
Em seu nome eu encontro significado
Então eu estou aguentando, estou aguentando, estou aguentando
Eu apenas estou me segurando em você

Parecer Jurídico (Direito Administrativo) ADMINISTRATIVO, CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MATERIAL, INEXECUÇÃO DO CONTRATO.

Autor: Junio Cesar de Paula. Advogado; Pós Graduando em Direito Tributário



Observação: O presente trabalho foi elaborado para atender uma solicitadção verídica, entretanto o nome e os fatos oportunamente citados foram modificados com o intuito de expor somente a questão didática do mencionado instrumento; Qualquer nome ou fato oportunamente citado neste trabalho dotam de plena ficticidade,

Com efeito, havendo semelhança superveniente com outros acontecimentos se constituirá em mera conhecidência;




Processo interno nº 000000 x

P A R E C E R

Ementa: ADMINISTRATIVO, CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MATERIAL, INEXECUÇÃO DO CONTRATO, ATRASOS NA ENTREGA DE MATERIAIS, NOTIFICAÇÃO, INÉRCIA DOS CONTRATADOS, MEDIDA CABÍVEL EM FACE DE POSSÍVEL FALTA DE MATERIAIS, IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES, IMPEDIMENTO DE PARCIPAÇÃO DOS CONTRATADOS EM NOVOS CERTAMES LICITATÓRIOS

I – DO RELATÓRIO:

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Trata-se de consulta acerca da adoção de medidas cabíveis frente à inexecução de contrato entabulado entre a entidade publica X e as Empresas contratadas Y e B LTDA, cujo objeto se refere ao fornecimento de cabos e demais implementos para condução e transmissão de energia elétrica, ficando constatado neste ínterim, a flagrante inexecução contratual por parte das Empresas adjudicadoras supramencionadas;

É o relatório, passo a opinar:

II – DA ANÁLISE:

2.1. DA NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO:

Em primeiro plano, insta salientar que para a constatação de qualquer irregularidade na execução dos contratos firmados, há necessidade de prévia instauração do processo administrativo correspondente, devido a constante necessidade de formalização dos atos praticados por esta entidade publica e em pleno respeito ao princípio do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa dentre outros, sendo estes prestigiados pela Constituição Popular;

De outro turno, ressalta-se que esta Entidade independentemente de exteriorizar-se em forma de Sociedade Anônima, não dota de discricionariedade acerca da possibilidade de dispensa do devido processo administrativo para a averiguação de possíveis insurgências contratuais;

Consubstanciando a tese supramencionada, perfaz a citação de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, que em elucidante magistério acerca da aplicação da Lei 9784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) as entidades públicas indiretas, no qual esta entidade publica se enquadra, assim preleciona:

“Vale a pena sublinhar que a lei se referiu expressamente à administração indireta, que, como é sabido, pode ser desempenhada por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, como é o caso das sociedades de economia mista e empresas públicas. Conquanto sejam pessoas privadas, não deixam de integrar a Administração Pública federal, de modo que também elas deverão observar o procedimento estatuído na lei, sobretudo quando houver interesse de terceiros, administrados, que devem ser preservados como deseja o diploma regulador.”

Nesta mesma linha de raciocínio destaca-se a atual Lei estadual 13.800/01, que tratando do mesmo tema, expõe em seu artigo introdutório da seguinte forma:

Art. 1o – Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Estadual direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
(...)
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Sendo assim, se faz pertinente à instauração do devido processo administrativo garantindo dentre outros princípios, o “contraditório e a ampla defesa” as empresas licitadas;

2.2 – DAS COMINAÇÕES LEGAIS PERTINENTES AO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Em segundo plano, analisando de forma mediata a questão ora posta a apreciação, nos parece que as Empresas Adjudicadas de fato encontram-se em inadimplência frente às obrigações pré-pactuadas, quedando-se inertes sobre os motivos justificadores de tal inexecução contratual;

Quanto às imposições administrativas a serem aplicadas na situação em comento, ressalta-se que os próprios contratos entabulados, de forma harmônica com o artigo 87 da Lei 8.666/93, traz previstos na décima primeira clausula, o seguinte prelúdio:

CLAÚSULA DÉCIMA PRIMEIRA – Todos os prazos e obrigações do instrumento contratual deverão ser rigorosamente seguidos ou observados pela Contratada, sob pena de incorrer em inadimplência, e por isso sujeitar – se – á à imposição de penalidades ou sanções especificas neste Contrato;

Parágrafo Primeiro – O atraso injustificado na execução do Contrato sujeitará à multa de 2,0% (dois décimos por cento) ao dia em que exercer o prazo proposto, até o limite de 10% (dez por cento), conforme formula abaixo, a partir de quando aplicar –se – á o disposto na alínea b do parágrafo seguinte.

0,002 x (A x V)= M

onde:

A: dias de atraso;
V: valor do fornecimento, expresso em Real;
M: valor da multa, expresso em Real;

Parágrafo segundo – Pela inexecução total ou parcial do Contrato, a entidade publica B poderá, garantida a prévia defesa, aplicar a Contratada as seguintes sanções

a)- advertência
b)- Multa de 20% (vinte por cento) do valor contratual
c)suspensão temporária de participar de licitações e impedimento de contratar com a entidade publica X pelo prazo de 2 (dois) anos;
d) Rescisão do Contrato pelos motivos previstos no Art. 78, na forma prevista no corpo do Art 79, ambos da Lei 8666/93;

Sendo assim convém a esta Entidade, a adoção das medidas cabíveis no intuito de auferir o devido cumprimento dos contratos em questão, obedecendo a ordem dos dispositivos supramencionados enquanto perdurarem a situação fática em comento;

No entanto, para que não haja a suscitação de possíveis nulidades no trâmite dos processos administrativos em questão, faz-se mister observar que o condicionamento legal da penalidade à prévia defesa, consubstanciando tal ato na oitiva do interessado antes da imposição da sanção;

O § 2º do mesmo artigo, cuidando da cumulação de reprimendas, reforça a exigibilidade do contraditório:

“§ 2º. As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.”

A doutrina é inflexível, relativamente à exigência de procedimento contraditório;

No ensinamento de MARÇAL JUSTEN FILHO, “... a imposição da sanção dependerá do exaurimento de um procedimento administrativo informado pelo princípio da bilateralidade, do contraditório e da ampla defesa. Não basta a ‘prévia defesa’ aludida no dispositivo.”

Semelhantemente leciona JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, enfático na afirmação daquela natureza de regra geral 2 e forte em precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“Abre-se para a Administração espaço discricionário para dosar a penalidade apropriada, desde que, em qualquer caso, se cumpra o devido processo legal, nele incluído o direito à defesa.”;

Conforme o exposto, convém a esta entidade a adoção das medidas cabíveis no intuito de auferir o devido cumprimento dos contratos em questão, obedecendo a ordem dos dispositivos supramencionados enquanto perdurarem a situação fática em comento;

De forma elucidatória a questão colocada em análise, faz-se de fundamental importância remetermos o entendimento novamente ao § 2º do artigo 87 da Lei Licitatória, exposto de forma supra;

Denota-se do fragmento legal, que a pena de multa poderá ser cumulada com as demais imposições administrativas, devendo as mesmas ser aplicadas atendendo de fato os princípios da motivação, proporcionalidade e razoabilidade;

Porem, é defeso a cumulação das imposições administrativas previstas no inciso I, III, IV do artigo 87 da Lei 8666/93;

2.3 DO DERRADEIRO ÔNUS FACE O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL:

Sendo constatado pela comissão instaurada para instrução dos respectivos processos administrativos que a conduta das Empresas Licitadas enquadra-se no artigo 78 da lei 8666/93 o que desde já entendemos ter ocorrido face a apreciação da situação fática e do arcabouço probatório apresentado, deve haver por parte desta entidade a rescisão unilateral dos contratos em epígrafe atendendo assim de pronto aos festejados princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público;

A título de esclarecimento perfaz as razões do mencionado artigo in verbis:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;
IX – a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X – a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII – a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei;
XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI – a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

2.4. DA MEDIDA CABÍVEL FACE A FLAGRANTE PREJUDICIALIDADE POR FALTA DE FORNECIMENTO:

Acerca de tal situação, a própria Lei 8.666/93, concede a possibilidade de que somente após a rescisão contratual as entidades públicas, visando à continuidade do serviço prestado a coletividade, contrate novamente sem que novamente seja instaurado o novo procedimento licitatório, respeitando os moldes no fragmento legal inframencionado:

Art.24 É dispensável a licitação:
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

Sendo assim, entendemos que esta entidade publica tem legitimidade para contratar outras empresas licitantes, devendo atentar a ordem de classificação da última licitação realizada;

Para que essa contratação se efetive, estas Entidade deve retornar à licitação originária e convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para que esses se manifestem se concordam ou não em continuar o fornecimento pelo preço proposto pelo primeiro colocado. Só nessa circunstância é que a dispensa pode se concretizar;

Salienta-se que o preço do primeiro colocado pode ser atualizado, a fim de não gerar prejuízo ao novo contratado;

3.0. DA PERTINÊNCIA DE MEDIDA JUDICIAL:

Diante de todo o exposto se pode deduzir que a rescisão de um contrato, em especial o contrato administrativo em questão, somente se obtém mediante justificativa de inadimplemento ou descumprimento contratual da outra parte.

O art. 475 do Código Civil dispõe que “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos..”

Com base no próprio dispositivo civil supramencionado, caberia na hipótese em causa, com base no inadimplemento da obrigação por parte das Empresas Licitadas, qual seja, no não fornecimento de materiais à provocação de processo judicial no intuito de perceber a cobrança da multa pecuniária pré-estabelecida nos contratos em questão e a possível reparação por perdas e danos a serem constatados através do prévio procedimento administrativo já ressaltado;.

4.0. CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, respondendo objetivamente ao que foi questionado, concluímos que:

a) de forma preliminar, deve ser instaurado o processo administrativo para formalizar os atos provenientes desta entidade assegurando as Empresas o pleno direito de defesa;

b) havendo a constatação de inexecução contratual, deve a comissão competente deve aplicar as penalidades previstas no artigo 87 da Lei Licitatória, podendo a penalidade MULTA, ser aplicada cumulativamente com as demais, ressaltando neste oportuno que não pode haver a cumulação das penas prevista no inciso I, III e IV deste mesmo artigo;

c) após a conclusão do devido processo administrativo, sendo constatados quaisquer motivos previstos no artigo 78 da Lei 8.666/93, faz se mister por questão de ordem, a rescisão contratual podendo tal ato ser efetuado de forma unilateral por parte desta entidade, amigável, ou judicial nos termos da legislação (vide art. 79 da Lei 8.666/93);

d) havendo a rescisão contratual, pode esta entidade contratar com outra empresa licitante, respeitando a classificação destas no certame público, devendo as participantes serem consultadas sobre o interesse em continuar o contrato e os importes financeiros provenientes destes contratos (Lei 8.666/93, artigo 24, inciso XI);

e) sendo constatada a inexecução contratual, deve esta entidade pleitear junto ao Poder Judiciário a multa contratual e as devidas perdas e danos provenientes deste suposto ato de inadimplência;

É o parecer, s.m.j.

Exemplo de Superação - JADEL GREGÓRIO

” Eu nasci pobre. Fui criado sem pai. Fui pedreiro. Fui sorveteiro. Eu andava na rua e as pessoas mudavam de calçada. Eu me converti ao islamismo num país católico. Escolhi o salto triplo na terra do futebol.Eu podia ter desistido. Pare de arrumar desculpas."

Jadel Gregório

Momento de Sabedoria por "Mestre Yoda"

"Tentar não. Faça ou não faça. Não existe tentar." (Try not. Do or do not. There is no try).

Momento de Sabedoria por "Mestre dos Magos"

"A felicidade não está em fazer o que a gente quer, mas sim em querer o que a gente faz."