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terça-feira, 14 de junho de 2011

DIREITO ADMINITRATIVO, SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO, PODER EXECUTIVO FEDERAL, POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM QUADRO FUNCIONAL COMO SÓCIO ACIONISTA

Autor: Junio Cesar de Paula. Advogado; Pós Graduando em Direito Tributário



Observação: O presente trabalho foi elaborado para atender uma solicitadção verídica, entretanto o nome e os fatos oportunamente citados foram modificados com o intuito de expor somente a questão didática do mencionado instrumento; Qualquer nome ou fato oportunamente citado neste trabalho dotam de plena ficticidade,

Com efeito, havendo semelhança superveniente com outros acontecimentos se constituirá em mera conhecidência;



PARECER N. ° :01/2011

INTERESSADO :SOLICITANTE

EMENTA: DIREITO ADMINITRATIVO, SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO, PODER EXECUTIVO FEDERAL, POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM QUADRO FUNCIONAL COMO SÓCIO ACIONISTA EM EMPRESA PRIVADA, PODER DE DIREÇÃO, POSSIBILIDADE;

PARECER

I - DO QUESTIONAMENTO

O Solicitante indaga aos Pareceristas que esta subscrevem no seguinte sentido:

Aduz que é funcionário público estatutário inserido nos quadros funcionais do Ministério da Educação, órgão este componente do Poder Executivo Federal;

Ressalta ter interesse em integrar os quadros constitutivos de uma empresa privada, como sócio acionista exercendo para tanto, todos os consectários inerentes à atividade comercial/empresarial;

Para tanto, solicita o presente parecer buscando viabilidades previstas nas legislações pertinentes para o exercício da versada atividade empresarial;

É o breve relatório, passamos a opinar:

II - DA BASE PRINCIPIOLOGICA APLICADA AO VERSADO QUESTIONAMENTO

Antes de tecermos quaisquer considerações sobre questões relativas a administração pública, faz-se de mister a análise fustigada do art. 37 e seguintes da Constituição Popular que ao balizar a conduta da versada modalidade de gestão estatal assim preleciona:

Art. 37. A administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)

Sobreleva, por oportuno, anotar que no direito público vigora o princípio da legalidade estrita. Segundo o qual, nos dizeres do eminente jurista Hely Lopes Meirelles2:

“...o administrador público está, em toda a sua entidade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei n.º 9.784/99. Com isso, fica evidente, que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

A lei para o particular significa pode fazer assim; para o administrador público significa deve fazer assim. (Direito Administrativo Brasileiro, 26 ed., pág. 82).

Da leitura da norma basilar transcrita bem como do ensinamento doutrinário versado, depreende-se que a liberdade de atuação do servidor na esfera privada não é absoluta e intangível; mas, ao revés, encontra-se condicionada aos limites constitucionais e legais mencionados anteriormente;

Traçadas as considerações preliminares, passamos a analisar as normas especificas incididas sob o caso em análise;

III - DAS NORMAS INCIDENTES AO CASO EM ANÁLISE

O art. 117 da Lei nº. 8.112/90, ao nortear a atuação do servidor público federal diante das atividades análogas a ora consultada assim verbera:

Art. 117. Ao servidor é proibido:

X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comandatário;

XIII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

Nesse contexto, infere-se, sem maiores dificuldades, que a referida norma, autoriza a realização de comercio pelo servidor público federal, ressaltando que tal atividade somente poderá ser efetuada pelo mesmo como acionista, cotista ou comanditário;

Quanto a gerência e a direção de sociedade privada, o fragmento legal supramencionado é categórico em proibir tal atividade, ressalvado as hipóteses no qual haja a participação da União na constituição do capital social, o que não é o caso;

Buscando preservar integra a conduta laboral do solicitante, cumpre ressaltar que caso haja o interesse do mesmo em desempenhar a “atividade de comercio” através da modalidade de acionista, cotista ou comanditário, deverá este observar que tais atividades particulares propriamente ditas deverão manter-se harmônica com a atividade pública exercida pelo mesmo;

Em razão das inúmeras peculiaridades que envolvem cada situação, não é possível estabelecermos aqui um rol taxativo contemplando todas as hipóteses que caracterizariam conflito de interesse com a Administração Pública. É uma tarefa que demandará uma análise detalhada de cada caso concreto, a ser submetido à apreciação da Administração, devendo-se sempre levar em consideração as atribuições do servidor interessado e a do órgão público a qual esteja vinculado, assim como os limites constitucionais e legais já analisados;

A título elucidativo, convém destacar que a Comissão de Ética Pública, com o objetivo de orientar as autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal na identificação de situações que possam suscitar o conflito de interesses, editou a Resolução nº 08, de 25 de setembro de 2003, identificando tais situações, a saber:

“(...)

1. Suscita conflito de interesses o exercício de atividade que:

a) em razão da sua natureza, seja incompatível com as atribuições do cargo ou função pública da autoridade, como tal considerada, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias afins à competência funcional;

b) viole o princípio da integral dedicação pelo ocupante de cargo em comissão ou função de confiança, que exige a precedência das atribuições do cargo ou função pública sobre quaisquer outras atividades;

c) implique a prestação de serviços a pessoa física ou jurídica ou a manutenção de vínculo de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão individual ou coletiva da autoridade;

d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informação à qual a autoridade tenha acesso em razão do cargo e não seja de conhecimento público;

e) possa transmitir à opinião pública dúvida a respeito da integridade, moralidade, clareza de posições e decoro da autoridade.

(...)”

Mais adiante, o item 5 da referida Resolução dispõe:

A participação de autoridade em conselhos de administração e fiscal de empresa privada, da qual a União seja acionista, somente será permitida quando resultar de indicação institucional da autoridade competente.

Nestes casos, é-lhe vedado participar de deliberação que possa suscitar conflito de interesses com o Poder Público.”

Doravante a aludida Resolução restrinja-se às autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administração Federal e que estejam em exercício, não se pode deixar de reconhecer a sua contribuição, servindo como norte para a Administração, ao analisar os casos de servidores que estejam em situações análogas às disciplinadas pela referida norma. Percebe-se que o seu conteúdo é extremamente rigoroso, chegando-se ao ponto inclusive de só se admitir a participação de autoridade em conselhos de administração e fiscal de empresa privada, da qual a União seja acionista, quando resultante de indicação institucional da autoridade competente;

DA POSSIBILIDADE DE GESTÃO EMPRESARIAL DESENVOLVIDA PELO SERVENTUÁRIO PÚBLICO FEDERAL

De tudo aquilo que foi até agora exposto, depreende-se que o legislador, preocupado com a transparência, moralidade e a impessoalidade, que devem sempre nortear a gestão da coisa pública, delimitou sobremaneira a atuação privada do servidor público;

Entretanto, ao estudarmos as normas pertinentes pode se observar que a legislação aplicada a matéria abre exceções para que o funcionário público federal possa exercer a atividade de gestão e direção empresaria respeitando as seguintes modalidades:

a) através de licença para tratar de interesses pessoais

A licença, como trivialmente sabido, é a permissão conferida ao servidor para faltar ao serviço durante um prazo determinado, nas hipóteses previstas em lei. No caso específico, cuida-se da licença para tratar de assuntos particulares, prevista no art. 91 da Lei n.º 8.112/90, que assim dispõe:

“Art. 91. A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o tratamento de assuntos particulares pelo prazo de até 3 (três) anos consecutivos, sem remuneração.

Parágrafo único. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço.”

A muito se vinha discutindo sobre as proibições previstas no artigo 117 e seguintes da lei 8.112/90 também incidiriam sobre os serventuários licenciados;

Como se pode observar, a licença para assuntos particulares trata-se de um ato de natureza eminentemente discricionária, que tem por escopo conferir ao servidor a possibilidade de se afastar do trabalho pelo prazo de até três anos, sem a perda do seu cargo efetivo. Ou seja, mesmo licenciado, o vínculo entre o servidor e a Administração Pública persiste.

Nesse sentido, fecundo o magistério do jurista Palhares Moreira Reis que, ao discorrer sobre a licença para trato de assuntos particulares, dilucida:

“A grande indagação a respeito da licença para trato de assuntos particulares é relativa dos deveres do servidor licenciado para com a Administração Pública. Se ele passa a poder realizar aquelas atividades que, em exercício, estaria impedido de praticar, como, por exemplo, advogar livremente, sem os impedimentos legais, ou dirigir empresa mercantil, como indaga THEMÍSTOCLES CAVALCANTI (op. cit, I, 449)

(...)

Entretanto, o vínculo com a Administração persiste, e não pode ser esquecido, eis que o seu retorno poderá ocorrer, não apenas no fim do período autorizado, senão mesmo antes, a seu pedido ou no interesse da Administração. E, por isso, “não há dúvida que a licença para trato de interesses particulares não interrompe o vínculo existente entre o servidor e a Administração” (Parecer nº 3.341/52 DASP-DOU 27-1-54). 1 Os Servidores, a Constituição e o Regime Jurídico Único, pgs. 144/146, 1ª ed.E, enquanto persiste o vínculo, os direitos, deveres e proibições continuam vigentes em relação ao servidor licenciado.”

Não era outro o pensar do Superior Tribunal de Justiça sempre que colocado a enfrentar tal questão; por todos, colaciona-se o entendimento manifestado na seguinte ementa:

“MANDADO DE SEGURANÇA. FISCAL DE DERIVADOS DE PETRÓLEO E OUTROS COMBUSTÍVEIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. GERÊNCIA E ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESA PRIVADA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM O CARGO OU FUNÇÃO. LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSE PARTICULAR. VÍNCULO DO SERVIDOR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEMISSÃO. REINTEGRAÇÃO.

I – A via estreita do mandamus tem por finalidade a correção de atos decorrentes de abuso de autoridade, e que estejam violando direito líquido e certo de cidadãos, o que não restou configurado in casu.

II – A licença para trato de interesses particulares não interrompe o vínculo existente entre o servidor e a Administração, devendo este estar obrigado a respeitar o que lhe impõe a legislação e os princípios da Administração Pública.

III – O Processo Administrativo Disciplinar assegurou ao impetrante os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.Segurança denegada. (MS 6808/DF. Rel. Ministro Felix Fischer. DJ 19.06.2000).

Entretanto o versado entendimento foi modificado com o advento da Medida Provisória n.º 431, de 14 de maio de 2008, que dentre outras providências alterou o art. 117 da Lei n.º 8.112/90, acrescentando-lhe um parágrafo único, nos seguintes termos:

“Art. 117. Ao servidor é proibido:

(...)

X – participar de gerência ou administração de sociedade privada personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou mandatário;

(...)

Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X não se aplica nos seguintes casos:

I – a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e

II – gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91, observada a legislação sobre conflito de interesses. (Destacou-se)

Dessa forma, conclui-se que pela própria inteligência da lei, é permitido ao serventuário publico federal licenciado nos moldes do artigo 91 da lei 8.112/90, exercer gestão/direção empresarial desde que observadas as limitações éticas já declinadas neste parecer;

A devida cautela se da pelo fato de que, conforme já declinado, a “licença” é um ato de natureza discricionária, podendo ser interrompida a qualquer tempo no interesse da Administração, conforme o disposto no art. 91, parágrafo único, da Lei n.º 8.112/90.

Assim, acaso a Administração Pública verifique que o servidor licenciado esteja exercendo atividade que contrarie o interesse público, estará autorizada a interrompê-la, sem prejuízo da aplicação das penalidades disciplinares cabíveis;

b) Da Adequação a Medida Provisória N.º 2.174-28, de 24 de agosto de 2001, que instituiu no âmbito do Poder Executivo da União, o Programa de Desligamento Voluntário PDV,

Não obstante, surge como uma segunda alternativa a orientação prevista na Medida Provisória n.º2.174-28, de 24 de agosto de 2001, que instituiu no âmbito do Poder Executivo da União, o Programa de Desligamento Voluntário PDV, a jornada de trabalho reduzida com remuneração proporcional e a licença sem remuneração com pagamento de incentivo em pecúnia, destinados ao servidor da administração pública direta, autárquica e fundacional, que em seu art. 17 assim prevê:

“Art. 17. O servidor poderá, durante o período em que estiver submetido à jornada reduzida, exercer o comércio e participar de gerência, administração ou de conselhos fiscal ou de administração de sociedades mercantis ou civis, desde que haja compatibilidade de horário com o exercício do cargo.”

Em conciso estudo, podemos verificar que a versada MP, não foi transformada em lei no tempo declinado na Constituição Federal, entretanto, pela decorrente observação, cumpre ressaltar que a mesma encontra-se vigente sendo ratificada pela Emenda Constitucional número 32 de 2001[1];

Nos reservamos a não tecermos maiores considerações sobre o tema haja vista que o mesmo poderá ser regulado através de atos administrativos interna corporis, surtindo efeitos diversos dependendo de inúmeras circunstâncias como: cargo, função desempenhada pelo servidor, dentre outros;

Dessarte, caso haja o interesse do Solicitante em enquadrar-se nesta modalidade, aconselhamos o mesmo a procurar o setor de Recursos Humanos ou departamento análogo de onde esteja prestando os serviços e se informar quanto ao interesse em aderir ao versado plano de PDV;

CONCLUSÃO

Pelo exposto conclui-se:

Ao servidor público federal é defeso (proibido) exercer direção ou gestão em empresas privadas personificadas ou não, exceto se na constituição social desta, haja a concisa participação da União e em outras situações que não se enquadram no caso trazido à baila;

Ao Serventuário é lícito exercer a atividade comercial apenas como sócio, acionista, ou comanditário de empresas privadas, não sendo demais lembrar que não poderá efetuar a gestão da versada sociedade empresarial, ressalvado as hipóteses supramencionadas;

Ainda sim, caso haja o interesse do Solicitante em ser sócio, acionista ou comanditário e ainda cumular a função de diretor/gestor da empresa privada a ser constituída, poderá o mesmo se licenciar do serviço público, nos moldes do art. 91 e art. 117, parágrafo único, inciso II da lei 8.112/90 ou reduzir a carga horária, conforme orientação do artigo 17 da Medida Provisória n.º 2.174-28, de 24 de agosto do mesmo ano, ressaltando nesta última hipótese deverá ser respeitada a conveniência e oportunidade da concessão de tal redução;

Este é o parecer

Salvo melhor juízo

Goiânia 17 de fevereiro de 2011

JUNIO CÉSAR DE PAULA

OAB – GO 29.042



[1] Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 11 de setembro de 2001