Para pensar na vida------------------ Lifehouse - Broken

Broken


The broken clock is a comfort, it helps me sleep tonight
Maybe it can stop tomorrow from stealing all my time
And I am here still waiting though I still have my doubts
I am damaged at best, like you've already figured out

I'm falling apart, I'm barely breathing
With a broken heart that's still beating
In the pain there is healing
In your name I find meaning
So I'm holdin' on, I'm holdin' on, I'm holdin' on
I'm barely holdin' on to you

The broken locks were a warning you got inside my head
I tried my best to be guarded, I'm an open book instead
I still see your reflection inside of my eyes
They are looking for a purpose, they're still looking for life

I'm falling apart, I'm barely breathing
with a broken heart that's still beating
In the pain there is healing
In your name I find meaning
So I'm holdin' on[I'm still holdin'],I'm holdin' on[I'm still holdin'],I'm holdin' on[I'm still holdin'],
I'm barely holdin' on to you

I'm hangin' on another day
Just to see what you will throw my way
And I'm hanging on to the words you say
You said that I will be OK

The broken lights on the freeway left me here alone
I may have lost my way now, haven't forgotten my way home

I'm falling apart, I'm barely breathing
with a broken heart that's still beating
In the pain there is healing
In your name I find meaning
So I'm holdin' on[I'm still holdin'],I'm holdin' on[I'm still holdin'],I'm holdin' on[I'm still holdin'],
I'm barely holdin' on to you

Quebrado

O relógio quebrado é um conforto, me ajuda a dormir esta noite
Talvez isso pare amanhã de roubar todo meu tempo
E eu estou aqui, ainda esperando ,embora ainda tenha minhas dúvidas
Eu sou estragado na melhor das hipóteses, como você já percebeu

Eu estou caindo aos pedaços, mal estou respirando
Com um coração quebrado que ainda bate
Na dor ainda há cura
Em seu nome eu encontro significado
Então eu estou aguentando, estou aguentando, estou aguentando
Eu apenas estou me segurando em você

As fechaduras quebradas era um aviso que você estava na minha cabeça
Eu tentei meu melhor ser guardado, eu sou um livro aberto em vez disso
E eu ainda vejo seu reflexo dentro de meus olhos
Eles estão procurando propósito, eles ainda estão procurando vida

Eu estou caindo aos pedaços, mal estou respirando
Com um coração quebrado que ainda bate
Na dor ainda há cura
Em seu nome eu encontro significado
Então eu estou aguentando, estou aguentando, estou aguentando
Eu apenas estou me segurando em você

Estou aguentando outro dia
Só para ver o que você jogará no meu caminho
Estou me segurando nas palavras que você diz
Você disse que eu ficarei bem

As luzes quebradas na rua me deixaram sozinho
Eu posso ter perdido meu caminho agora, não esquecendo meu caminho pra casa

Eu estou caindo aos pedaços, mal estou respirando
Com um coração quebrado que ainda bate
Na dor ainda há cura
Em seu nome eu encontro significado
Então eu estou aguentando, estou aguentando, estou aguentando
Eu apenas estou me segurando em você

Parecer Jurídico (Direito Administrativo) ADMINISTRATIVO, CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MATERIAL, INEXECUÇÃO DO CONTRATO.

Autor: Junio Cesar de Paula. Advogado; Pós Graduando em Direito Tributário



Observação: O presente trabalho foi elaborado para atender uma solicitadção verídica, entretanto o nome e os fatos oportunamente citados foram modificados com o intuito de expor somente a questão didática do mencionado instrumento; Qualquer nome ou fato oportunamente citado neste trabalho dotam de plena ficticidade,

Com efeito, havendo semelhança superveniente com outros acontecimentos se constituirá em mera conhecidência;




Processo interno nº 000000 x

P A R E C E R

Ementa: ADMINISTRATIVO, CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MATERIAL, INEXECUÇÃO DO CONTRATO, ATRASOS NA ENTREGA DE MATERIAIS, NOTIFICAÇÃO, INÉRCIA DOS CONTRATADOS, MEDIDA CABÍVEL EM FACE DE POSSÍVEL FALTA DE MATERIAIS, IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES, IMPEDIMENTO DE PARCIPAÇÃO DOS CONTRATADOS EM NOVOS CERTAMES LICITATÓRIOS

I – DO RELATÓRIO:

.
Trata-se de consulta acerca da adoção de medidas cabíveis frente à inexecução de contrato entabulado entre a entidade publica X e as Empresas contratadas Y e B LTDA, cujo objeto se refere ao fornecimento de cabos e demais implementos para condução e transmissão de energia elétrica, ficando constatado neste ínterim, a flagrante inexecução contratual por parte das Empresas adjudicadoras supramencionadas;

É o relatório, passo a opinar:

II – DA ANÁLISE:

2.1. DA NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO:

Em primeiro plano, insta salientar que para a constatação de qualquer irregularidade na execução dos contratos firmados, há necessidade de prévia instauração do processo administrativo correspondente, devido a constante necessidade de formalização dos atos praticados por esta entidade publica e em pleno respeito ao princípio do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa dentre outros, sendo estes prestigiados pela Constituição Popular;

De outro turno, ressalta-se que esta Entidade independentemente de exteriorizar-se em forma de Sociedade Anônima, não dota de discricionariedade acerca da possibilidade de dispensa do devido processo administrativo para a averiguação de possíveis insurgências contratuais;

Consubstanciando a tese supramencionada, perfaz a citação de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, que em elucidante magistério acerca da aplicação da Lei 9784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) as entidades públicas indiretas, no qual esta entidade publica se enquadra, assim preleciona:

“Vale a pena sublinhar que a lei se referiu expressamente à administração indireta, que, como é sabido, pode ser desempenhada por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, como é o caso das sociedades de economia mista e empresas públicas. Conquanto sejam pessoas privadas, não deixam de integrar a Administração Pública federal, de modo que também elas deverão observar o procedimento estatuído na lei, sobretudo quando houver interesse de terceiros, administrados, que devem ser preservados como deseja o diploma regulador.”

Nesta mesma linha de raciocínio destaca-se a atual Lei estadual 13.800/01, que tratando do mesmo tema, expõe em seu artigo introdutório da seguinte forma:

Art. 1o – Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Estadual direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
(...)
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Sendo assim, se faz pertinente à instauração do devido processo administrativo garantindo dentre outros princípios, o “contraditório e a ampla defesa” as empresas licitadas;

2.2 – DAS COMINAÇÕES LEGAIS PERTINENTES AO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Em segundo plano, analisando de forma mediata a questão ora posta a apreciação, nos parece que as Empresas Adjudicadas de fato encontram-se em inadimplência frente às obrigações pré-pactuadas, quedando-se inertes sobre os motivos justificadores de tal inexecução contratual;

Quanto às imposições administrativas a serem aplicadas na situação em comento, ressalta-se que os próprios contratos entabulados, de forma harmônica com o artigo 87 da Lei 8.666/93, traz previstos na décima primeira clausula, o seguinte prelúdio:

CLAÚSULA DÉCIMA PRIMEIRA – Todos os prazos e obrigações do instrumento contratual deverão ser rigorosamente seguidos ou observados pela Contratada, sob pena de incorrer em inadimplência, e por isso sujeitar – se – á à imposição de penalidades ou sanções especificas neste Contrato;

Parágrafo Primeiro – O atraso injustificado na execução do Contrato sujeitará à multa de 2,0% (dois décimos por cento) ao dia em que exercer o prazo proposto, até o limite de 10% (dez por cento), conforme formula abaixo, a partir de quando aplicar –se – á o disposto na alínea b do parágrafo seguinte.

0,002 x (A x V)= M

onde:

A: dias de atraso;
V: valor do fornecimento, expresso em Real;
M: valor da multa, expresso em Real;

Parágrafo segundo – Pela inexecução total ou parcial do Contrato, a entidade publica B poderá, garantida a prévia defesa, aplicar a Contratada as seguintes sanções

a)- advertência
b)- Multa de 20% (vinte por cento) do valor contratual
c)suspensão temporária de participar de licitações e impedimento de contratar com a entidade publica X pelo prazo de 2 (dois) anos;
d) Rescisão do Contrato pelos motivos previstos no Art. 78, na forma prevista no corpo do Art 79, ambos da Lei 8666/93;

Sendo assim convém a esta Entidade, a adoção das medidas cabíveis no intuito de auferir o devido cumprimento dos contratos em questão, obedecendo a ordem dos dispositivos supramencionados enquanto perdurarem a situação fática em comento;

No entanto, para que não haja a suscitação de possíveis nulidades no trâmite dos processos administrativos em questão, faz-se mister observar que o condicionamento legal da penalidade à prévia defesa, consubstanciando tal ato na oitiva do interessado antes da imposição da sanção;

O § 2º do mesmo artigo, cuidando da cumulação de reprimendas, reforça a exigibilidade do contraditório:

“§ 2º. As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.”

A doutrina é inflexível, relativamente à exigência de procedimento contraditório;

No ensinamento de MARÇAL JUSTEN FILHO, “... a imposição da sanção dependerá do exaurimento de um procedimento administrativo informado pelo princípio da bilateralidade, do contraditório e da ampla defesa. Não basta a ‘prévia defesa’ aludida no dispositivo.”

Semelhantemente leciona JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, enfático na afirmação daquela natureza de regra geral 2 e forte em precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“Abre-se para a Administração espaço discricionário para dosar a penalidade apropriada, desde que, em qualquer caso, se cumpra o devido processo legal, nele incluído o direito à defesa.”;

Conforme o exposto, convém a esta entidade a adoção das medidas cabíveis no intuito de auferir o devido cumprimento dos contratos em questão, obedecendo a ordem dos dispositivos supramencionados enquanto perdurarem a situação fática em comento;

De forma elucidatória a questão colocada em análise, faz-se de fundamental importância remetermos o entendimento novamente ao § 2º do artigo 87 da Lei Licitatória, exposto de forma supra;

Denota-se do fragmento legal, que a pena de multa poderá ser cumulada com as demais imposições administrativas, devendo as mesmas ser aplicadas atendendo de fato os princípios da motivação, proporcionalidade e razoabilidade;

Porem, é defeso a cumulação das imposições administrativas previstas no inciso I, III, IV do artigo 87 da Lei 8666/93;

2.3 DO DERRADEIRO ÔNUS FACE O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL:

Sendo constatado pela comissão instaurada para instrução dos respectivos processos administrativos que a conduta das Empresas Licitadas enquadra-se no artigo 78 da lei 8666/93 o que desde já entendemos ter ocorrido face a apreciação da situação fática e do arcabouço probatório apresentado, deve haver por parte desta entidade a rescisão unilateral dos contratos em epígrafe atendendo assim de pronto aos festejados princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público;

A título de esclarecimento perfaz as razões do mencionado artigo in verbis:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III – a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV – o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII – o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII – o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;
IX – a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X – a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII – a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do art. 65 desta Lei;
XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
XVI – a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII – a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

2.4. DA MEDIDA CABÍVEL FACE A FLAGRANTE PREJUDICIALIDADE POR FALTA DE FORNECIMENTO:

Acerca de tal situação, a própria Lei 8.666/93, concede a possibilidade de que somente após a rescisão contratual as entidades públicas, visando à continuidade do serviço prestado a coletividade, contrate novamente sem que novamente seja instaurado o novo procedimento licitatório, respeitando os moldes no fragmento legal inframencionado:

Art.24 É dispensável a licitação:
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

Sendo assim, entendemos que esta entidade publica tem legitimidade para contratar outras empresas licitantes, devendo atentar a ordem de classificação da última licitação realizada;

Para que essa contratação se efetive, estas Entidade deve retornar à licitação originária e convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para que esses se manifestem se concordam ou não em continuar o fornecimento pelo preço proposto pelo primeiro colocado. Só nessa circunstância é que a dispensa pode se concretizar;

Salienta-se que o preço do primeiro colocado pode ser atualizado, a fim de não gerar prejuízo ao novo contratado;

3.0. DA PERTINÊNCIA DE MEDIDA JUDICIAL:

Diante de todo o exposto se pode deduzir que a rescisão de um contrato, em especial o contrato administrativo em questão, somente se obtém mediante justificativa de inadimplemento ou descumprimento contratual da outra parte.

O art. 475 do Código Civil dispõe que “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos..”

Com base no próprio dispositivo civil supramencionado, caberia na hipótese em causa, com base no inadimplemento da obrigação por parte das Empresas Licitadas, qual seja, no não fornecimento de materiais à provocação de processo judicial no intuito de perceber a cobrança da multa pecuniária pré-estabelecida nos contratos em questão e a possível reparação por perdas e danos a serem constatados através do prévio procedimento administrativo já ressaltado;.

4.0. CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, respondendo objetivamente ao que foi questionado, concluímos que:

a) de forma preliminar, deve ser instaurado o processo administrativo para formalizar os atos provenientes desta entidade assegurando as Empresas o pleno direito de defesa;

b) havendo a constatação de inexecução contratual, deve a comissão competente deve aplicar as penalidades previstas no artigo 87 da Lei Licitatória, podendo a penalidade MULTA, ser aplicada cumulativamente com as demais, ressaltando neste oportuno que não pode haver a cumulação das penas prevista no inciso I, III e IV deste mesmo artigo;

c) após a conclusão do devido processo administrativo, sendo constatados quaisquer motivos previstos no artigo 78 da Lei 8.666/93, faz se mister por questão de ordem, a rescisão contratual podendo tal ato ser efetuado de forma unilateral por parte desta entidade, amigável, ou judicial nos termos da legislação (vide art. 79 da Lei 8.666/93);

d) havendo a rescisão contratual, pode esta entidade contratar com outra empresa licitante, respeitando a classificação destas no certame público, devendo as participantes serem consultadas sobre o interesse em continuar o contrato e os importes financeiros provenientes destes contratos (Lei 8.666/93, artigo 24, inciso XI);

e) sendo constatada a inexecução contratual, deve esta entidade pleitear junto ao Poder Judiciário a multa contratual e as devidas perdas e danos provenientes deste suposto ato de inadimplência;

É o parecer, s.m.j.

Exemplo de Superação - JADEL GREGÓRIO

” Eu nasci pobre. Fui criado sem pai. Fui pedreiro. Fui sorveteiro. Eu andava na rua e as pessoas mudavam de calçada. Eu me converti ao islamismo num país católico. Escolhi o salto triplo na terra do futebol.Eu podia ter desistido. Pare de arrumar desculpas."

Jadel Gregório

Momento de Sabedoria por "Mestre Yoda"

"Tentar não. Faça ou não faça. Não existe tentar." (Try not. Do or do not. There is no try).

Momento de Sabedoria por "Mestre dos Magos"

"A felicidade não está em fazer o que a gente quer, mas sim em querer o que a gente faz."

Parecer Jurídico (Direito Administrativo) ADMINISTRATIVO, CONTRATO, ERRO MATERIAL NA PROPOSTA, NULIDADE DE ATO, DECADÊNCIA

Autor: Junio Cesar de Paula. Advogado; Pós Graduando em Direito Tributário



Observação: O presente trabalho foi elaborado para atender uma solicitadção verídica, entretanto o nome e os fatos oportunamente citados foram modificados com o intuito de expor somente a questão didática do mencionado instrumento; Qualquer nome ou fato oportunamente citado neste trabalho dotam de plena ficticidade,

Com efeito, havendo semelhança superveniente com outros acontecimentos se constituirá em mera conhecidência;

Processo interno nº



P A R E C E R Ementa: ADMINISTRATIVO, CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E MANUTENÇÃO, ERRO MATERIAL NA PROPOSTA, DUPLICIDADE DE REMUNERAÇÃO PELO MESMO SERVIÇO, ADITAMENTO CONTRATUAL, POSSIBILIDADE, NULIDADE E DECADÊNCIA.






I – DO RELATÓRIO:

Trata - se de consulta acerca da adoção de medidas cabíveis frente à duplicidade de pagamento da prestação de serviços efetuados pelas Empresas prestadoras de serviço, iniciados no mês de outubro de 2004, com fulcro no processo de licitação CPL, sendo tais índices remuneratórios embasados no faturamento do custo de deslocamento dos caminhões que excedessem a quilometragem de 000000000000 km, tendo em vista que após a instauração do processo administrativo nº.0000000 – 5, provocado pela SIND, esta remuneração passou a ser paga integralmente e os deslocamentos anteriores ao referido processo receberam autorização de empenho e conseqüente faturamento;

É o relatório, passo a opinar:

II – DA ANÁLISE: 2.1 - FRAGMENTOS INFORMATIVOS, DESTACADOS DA AUDITORIA INTERNA DENOMINADA “PROC - 0000000000000000” (INCISIVOS A ELABORAÇÃO DESTE PARECER)

“6. A mudança do critério de remuneração dos serviços prestados pelas empresas prestadoras de serviço, já decorridos 06 (seis) meses de vigência dos contratos, não foi sustentado por estudos de impacto nos saldos, com vistas a evitar o esgotamento dos recursos contratados antes do termino previsto. Também, não foi fundado em competente parecer da Procuradoria Geral, opinando sobre a necessidade ou não de aditivo contratual, resguardando a Companhia perante possíveis questionamentos de órgãos fiscalizadores, haja vista o significativo acréscimo de despesas, conforme demonstrado.” (fls. 19);

(...)

“Desde a celebração dos contratos de serviços, iniciados no mês de outubro de 2004, com fulcro no processo de licitação CPL, considerava-se para faturamento do custo de deslocamento dos caminhões apenas a quilometragem que excedesse a 00000000000000 km, pois era usual e costumeiro o entendimento de que, até aquele limite, toda despesa com deslocamento estava inserida no valor da Unidade de Serviço – US, valor unitário que remunera todo custo envolvido na prestação daquele serviço.

A partir daquele mês, outubro de 2004, o deslocamento das empresas prestadoras se serviço passou a ser pago integralmente. Os deslocamentos anteriores àquela data, inferiores aos 3.000 km, não pagos, receberam autorização para faturamento.

O novo critério de pagamento das Empresas prestadoras de serviço teve origem no recurso administrativo do SIND, que foi acatado após parecer técnico, conforme consta no processo SPG, cópia juntada às folhas 0000000000000.

Após apreciar nossas considerações contidas no relatório desta auditoria, em especial àquelas contidas em folhas 0000000000, solicitamos seu parecer jurídico da matéria opinando sobre necessidade ou não de aditivo contratual, implicações de ordem legal, haja vista que a mudança do critério de remuneração licitado, depois de decorrido 06 meses de vigência do contrato, implicou em significativo aumento de custo, conforme detalhamos na planilha de folhas 49/51, exigindo a adoção do expediente de acréscimo de 25% dos valores contratados, na primeira vigência do contrato, sendo ainda permitidas as prorrogações legais.

Nossa solicitação se fundamenta no resguardo de possíveis questionamentos dos órgãos de fiscalização perante os atos administrativos desta Companhia.”

(...)

A fim de concluir nossos trabalhos, solicitamos a devida celeridade para análise e emissão de parecer jurídico no que concerne aos atos administrativos que autorizam o pagamento à parte para deslocamento dos caminhões pertencentes as empresas prestadoras de serviço, conforme detalhado em nosso relatório

2.2 - DA VINCULAÇÃO DAS EMPRESAS ADJUDICATÁRIAS AO CERTAME LICITATÓRIO E DA IMPOSSIBILIDADE DE NOVA INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL

Após profunda análise da documentação e observando as devidas constatações referentes à competente auditoria técnica realizada por esta Companhia, passamos a tecer algumas considerações jurídicas sobre a questão;

Em primeiro plano, perfaz em síntese que dentre diversas incongruências apontadas pela referida auditória, perfaz sobre nossa opinião a questão da falta de parecer técnico acerca do aditivo contratual referente à aplicação do “expediente” de 25% (vinte e cinco por cento), sendo este a título de acréscimo supostamente embasado no § 1º, do artigo 65, da Lei 8.666/93;

Compulsando os documentos apresentados, insta salientar neste oportuno que as Empresas Adjudicatárias participaram da Licitação tendo ciência de que a remuneração incidente até 3.000 km já estariam inclusas no prontuário de serviços e que somente o excedente a este patamar seria remunerada de forma extraordinária;

Cumpre manifestar que o edital faz lei entre as partes e neste ínterim consubstanciando o enunciado ressalta – se o prelúdio do art. 3º da Lei 8.666/93 que assim manifesta:

Art.3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Através do fragmento legal supramencionado, constata-se que a Administração e as licitantes ficam restritas ao que lhes é solicitado ou permitido no Edital, quanto ao procedimento, à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. Todos os atos decorrentes do procedimento licitatório, por óbvio, vincular-se-ão ao contrato;

Na percepção de Diógenes Gasparini, "submete tanto a Administração Pública licitante como os interessados na licitação, os proponentes, à rigorosa observância dos termos e condições do edital";

E neste caso não haveria de ser diferente, tendo em vista que durante a tramitação do certame licitatório foram respeitadas todos os requisitos prenunciados na Lei 8.666/93, bem como todo o rol de normas, princípios e jurisprudências que se enquadram a pertinente matéria;

Em decorrência de tal acontecimento, presume se que os conseqüentes contratos firmados entre esta entidade estatal e as demais empresas Adjudicatárias respeitaram todos os primórdios consecutivos do ato, dentre estes, a total ciência do teor destes instrumentos entabulados bem como a boa-fé entre a Contratante e as Contratadas;

Desta feita, não pode as empresas adjudicatárias interpretar de outra forma o competente contrato, trazendo para – si benefícios que outrora ferem mortalmente os princípios da supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse publico;

A Lei de Licitações e Contratos ao dispor sobre a natureza contratual ressalta com veemente clareza em seu artigo 54 que:

"Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas contratuais e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

Tendo em vista que todos estes importes legais foram respeitados, não haveria que se falar em adequação do contrato e muito menos na possibilidade de remuneração em duplicidade de um serviço licitado e devidamente contratado com objetivos previamente esclarecidos e delineados no edital licitatório;

2.3 – DO ACRÉSCIMO REMUNERATÓRIO EFETUADO COM BASE NO § 1º, DO ART. 65, DA LEI 8.666/93 E DA DEVIDA VINCULAÇÃO LEGAL

Em segundo plano, observando de forma mediata a questão ora posta à apreciação, foi constatada que desde meados do ano de 2005, as Empresas Adjudicatárias vem percebendo acréscimos remuneratórios (“expediente de 25%”), motivados pela suposta incidência do fragmento legal supramencionado ao caso ora opinado;

No entanto, para tecermos as devidas considerações sobre essa questão, faz-se necessário inserimos a baila das fundamentações este dispositivo legal, senão vejamos:

Art.65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Neste caso, não necessitamos de maiores dispêndios para percebermos que os fragmentos legais que supostamente se enquadrariam ao caso em tela não amoldam aos fatos e fundamentos da majoração remuneratória ora concedida;

Tal opinião se da pelo fato de que:

A) Não houve alteração quantitativa do objeto contratual em questão (inciso I, alínea a);

B) Não houve nenhum acordo entre as partes acerca da “modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes” (inciso II, alínea c) e do possível restabelecimento da “relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou

Como exposto às únicas possibilidades que tal incidência majorativa poderia decair sobre os efeitos contratuais é se em nível houvesse alteração do objeto contratual sendo este ato típico e unilateral exercido por esta Concessionária Energética ou através de acordo entre esta e as Empresas Adjudicatárias por reflexionar no instrumento entabulado circunstâncias supervenientes ou previsíveis e imprevisíveis mas de “conseqüências incalculáveis”, o que de fato não ocorreu no caso em epigrafe”

Quanto à possibilidade de alteração do objeto contratual previsto no inciso I do fragmento legal supramencionado, excelentes são as ponderações de Caio Tácito, em matéria publicada no Boletim de Licitações e Contratos, 03/97, pp. 115 a 121, da Editora NDJ, em que destacamos e negritamos os seguintes trechos:

"As alterações quantitativas do contrato, objeto do capítulo anterior, são manifestações unilaterais da Administração, por motivo de conveniência do serviço, que se podem processar, dentro dos limites permitidos, sem que se modifiquem as especificações do contrato e os critérios definidos nas planilhas que o integram. A ordem a ser emitida, de obrigatório acatamento pelo contrato, pressupõe, nos explícitos termos da lei, o atendimento das ‘mesmas condições contratuais’.

Diversamente, as modificações qualitativas não têm proporção prefixada, mas devem respeitar a essência do objeto do contrato, do qual é expressão objetiva sua finalidade, caracterizada no projeto básico, a que se reporta o edital"

"As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite preestabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato".

"Na eventualidade de alterações quantitativas em que o contratado passa a servir mais, poderá ocorrer que venha a receber mais na proporção do acrescido, respeitado o preço contratado. O parâmetro unitário continuará a ser o mesmo. O contrário importaria em alterar a álea ordinária pactuada, em detrimento do motivo determinante do julgamento, atributivo da adjudicação da melhor oferta, ou seja, conforme terminologia constitucional, ‘mantidas as condições efetivas da proposta’ (Constituição de 1988, art. 37, nº XXI)".

"Quando apenas se altere a quantidade da obrigação, está o contratado obrigado a aceitar o acréscimo que, a importar em modificação do valor contratual, não poderá ultrapassar, conforme o caso, a 25% ou a 50% do valor inicial atualizado do contrato. A estes limites não poderá exceder a determinação administrativa (§§1º e 2º do citado art. 65)"

"Se, no entanto, situação imprevista, que se imbrique com o objeto do contrato, impuser alteração na qualidade do serviço, com modificação nas especificações contratuais, não se terá de cogitar de limitação da despesa superveniente e necessária à plena consecução da finalidade do contrato, podendo ser ultrapassado, na medida exigida, o preço global originalmente pactuado".

Nota-se que tanto a Lei quanto a elucidativa lição sobre a questão ora discutida, perfazem em suas fundamentações que a possibilidade de majoração ou redução da remuneração contratual se dá pela álea administrativa, ou seja, qualquer alteração no objeto tem que ser imposta pela entidade pública e não pelas contratadas;

Se não mais, cumpre observar que esta Entidade Estatal, apesar de manifestar se no mundo jurídico como Sociedade Anônima, é dotada de erário público em sua constituição e assim deve atender aos princípios que regem a administração pública;

Neste caso, dada a máxima vênia, deduz – se que esta Entidade, adotou de forma equivocada os parâmetros legais, expressos de forma supramencionada, tendo em vista que nenhuma das situações expostas em tal fragmento legal se enquadram no presente caso, aduzindo – se neste oportuno que o ato de remunerar o serviço prestado pelas Empresas em duplicidade e embasar tal ato em fragmento legal que em nada se amolda ao fato, fere mortalmente o princípio da

Legalidade previsto no artigo 37 caput, da Constituição Federal brasileira;

Concomitantemente, tal comportamento afronta expressamente a tão renomada Teoria dos Motivos Determinantes que em síntese concretiza-se pelo fundamento de que “o ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade”;

Neste ínterim, constatando o agente público que a remuneração pleiteada pelas empresas prestadoras de serviço não se enquadrava a Lei deveria abster-se de aplicar tal preceito legal ao veemente caso por esta norma ser exaustiva e não dar margem à discricionariedade, constituindo assim, mero ato vinculado;

Cumpre observar que nos atos vinculados, a lei constrói o ato administrativo com todas as especificações necessárias a sua aplicação, devendo o administrador ater-se ao seu enunciado e aos requisitos e elementos indispensáveis a plena eficácia jurídica da medida prevista, sob pena de invalidade, pois:

"A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo" .

Pelo exposto neste tópico, ficou demonstrado que o ato não se funda de parâmetros legais para serem efetuados, o que de fato poderia causar toda sorte de problemáticas dentre estas, destaca-se a possibilidade de haver instauração de procedimentos administrativos e judiciais que provavelmente vergastariam este fato administrativo;

2.4 – DA POSSÍVEL SOLUÇÃO A PROBLEMÁTICA ORA APRESENTADA (anulação do ato concessório)

Pela análise jurídica da questão ora posta a apreciação, perfaz-se que a dotação orçamentária e os conseqüentes pagamentos realizados as empresas prestadoras de serviço, estão sendo feitos de forma desarrazoada, tendo em vista que a fundamentação normativa usada para fomentar este ato vinculado não se amolda aos ditames legais e no mais, conforme enunciado em fls. 0000 do processo administrativo PR 00000000000, as mesmas têm sido concretizadas a margem dos devidos parâmetros normativos, tendo em vista que até então não houve o aditamento dos referidos contratos;

Entendemos que tal ato não se perfaz apropriado, pois também não observa o fragmento legal inframencionado, destacado da Lei Licitatória que assim manifesta:

Art.58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

Neste caso em questão, entendemos que se houvesse interesse publico em alterar o contrato o que de fato não se perfaz nesta situação tendo em vista que o motivo circunstancial no qual esta Concessionária se embasa para remunerar as empresas prestadoras de serviço não se enquadra nos ditames legais, haveria de ser feito o referido aditamento contratual, sendo esta a questão chave deste parecer;

No entanto, no caso colocado sob análise não há que se falar em alteração contratual por aditamento tendo em vista que o ato em questão se encontra possivelmente eivado de vícios quanto à forma, quanto ao objeto e quanto ao motivo;
Neste sentido preleciona a Lei 4717/65, senão vejamos:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência (grifo nosso)

E se enquadrando de forma perfeita ao questionamento, trazemos o fragmento legal da mesma norma supramencionada:

Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.
(...)

IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.(grifo nosso)

Tendo em vista todo o aparato legal já mencionado sob a prevalência da remuneração em questão e por se tratar de ato administrativo simples, tendo em vista que o repasse em duplicidade foi concedido por ordinária liberalidade desta Concessionária, entende-se que de pronto atendimento ao Interesse Público e pela plena observância aos princípios e normas que regem tal manifestação administrativa, perfaz-se pela declaração de nulidade do ato em comento em sua integralidade, sendo tal poder embasado no principio da autotutela do Poder Público, tendo por base os seguintes prelúdios emanados do Pretório Excelso:

SÚMULA STF 346: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS
SEUS PRÓPRIOS ATOS.


SÚMULA STF 473 :A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PROPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VICIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGA-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIENCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

Outro aspecto relevante neste caso que deve ser atentado de forma imediata é quanto à incidência de decadência da possibilidade de anulação do ato em comento;

Tal cautela se deve ao fato de que a manifestação administrativa para “a inclusão de quilometragem na produção das empresas prestadoras de serviço” é datada de 0000000 2005 e a divulgação do primeiro repasse dos indevidos valores datam de maio de 2005 (fls. 000000);
Neste ínterim há a plena necessidade de observância aos seguintes parâmetros legais estipulados pela Lei 9784/99, inframencionada:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Senão mais, por envolver interesse de terceiros nesta deliberalidade, faz-se mister a veemente observância da necessidade de instauração do devido processo administrativo;

Conforme já enunciamos em linhas volvidas, ressalta-se que esta Entidade independentemente de exteriorizar-se em forma de Sociedade Anônima, não dota de discricionariedade acerca da possibilidade de dispensa do devido processo administrativo para a averiguação de possíveis insurgências contratuais;

Consubstanciando a tese supramencionada, perfaz a citação de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, que em elucidante magistério acerca da aplicação da Lei 9784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) as entidades públicas indiretas, no qual esta concessionária Energética se enquadra, assim preleciona:

“Vale a pena sublinhar que a lei se referiu expressamente à administração indireta, que, como é sabido, pode ser desempenhada por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, como é o caso das sociedades de economia mista e empresas públicas. Conquanto sejam pessoas privadas, não deixam de integrar a Administração Pública federal, de modo que também elas deverão observar o procedimento estatuído na lei, sobretudo quando houver interesse de terceiros, administrados, que devem ser preservados como deseja o diploma regulador.”

E trazendo suas lições para casos análogos ao referenciado preleciona o mesmo Autor:

Modernamente, no entanto, tem prosperado o pensamento de que, em certas circunstâncias, não pode ser exercida a autotutela de oficio em toda a sua plenitude. A orientação que se vai expandindo encontra-se inspiração nos modernos instrumentos democráticos e na necessidade de afastamento de algumas condutas autoritárias e ilegais de que se valeram, durante determinado período, os órgãos administrativos. Trata-se, no que concerne ao poder administrativo, de severa restrição ao poder de autotutela de seus atos, de que desfruta a Administração Pública.

Adota-se tal orientação, por exemplo, em alguns casos de anulação de atos administrativos, quando estiverem em jogo interesses de pessoas, contrários ao desfazimento do ato. Para permitir melhor avaliação da conduta administrativa a ser adotada, tem-se exigido que se confira aos interessados o direito ao contraditório, outorgando-se-lhes o poder de oferecerem as alegações necessárias a fundamentar seu interesse e sua pretensão, no caso interesse a manutenção do ato.”

Neste sentido preleciona também Adilson Dallari:

“não se aniquila essa prerrogativa; apenas se condiciona a validade da desconstituição de ato anteriormente praticado à justificação cabal da legitimidade dessa mudança de entendimento, arcando a Administração Publica com o ônus da prova”

Nesta mesma linha de raciocínio destaca-se a atual Lei estadual 13.800/01, que tratando do mesmo tema, expõe em seu artigo introdutório da seguinte forma:

Art. 1o - Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Estadual direta e indireta, visando à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

(...)

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Sendo assim, se faz pertinente à instauração do devido processo administrativo garantindo dentre outros princípios, o “contraditório e a ampla defesa” as empresas adjudicatárias ora contratantes;

III - CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, respondendo objetivamente ao que foi questionado, concluímos que:

a) de forma preliminar, ressaltamos que o presente trabalho foi fundado nas informações constantes nas conclusões auditoriais, tendo em vista que não foram remetidos ao causídico que esta subscreve os contratos entabulados com as Empresas Adjudicatárias, bem como o edital nos moldes de sua publicação;

b) quanto ao mérito da questão ora colocada sob análise, cabe ressaltar que os contratos firmados com as Empresas Adjudicatárias não são passiveis de aditamento tendo em vista que o fato no qual se embasa esta entidade estatal para fazer os repasses se constitui em flagrante reincidência de remuneração, afrontando diretamente o edital licitatório bem como perfaz em veemente incongruência ao disposto no artigo 65 e seguintes da Lei 8.666/93;

c) tendo em vista que o ato administrativo que concede o referido repasse em duplicidade se embasa em fragmento legal que em nada se amolda à realidade dos fatos, perfaz se necessário à declaração de nulidade sendo tal ato embasado nos seguintes prelúdios legais: artigo 2º e seguintes da Lei 4717/65 e Sumulas 346 e 473 ambas do Supremo Tribunal Federal;

d) Cabe lembrar que para a declaração de tal nulidade, deve ser concedido as Empresas Adjudicatárias, a oportunidade de defender seus interesses através do devido processo legal, conforme as razões suscitadas em linhas volvidas;

e) Cumpre observar que o prazo para declaração de tal nulidade deve enquadrar-se no prazo de 5 anos conforme o artigo 54 da Lei 9784/99, estando este lustro temporal, até a data da elaboração deste parecer, adequado ao exercício do ato declaratório mencionado;

É o parecer, s.m.j.